ظرفیت‌های فقه امامیه و به‌روزرسانی فقه خانواده

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

استادیار گروه فقه و حقوق پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی

چکیده

قواعد کلی فقه اسلامی و نیز ملاکات احکام دو ظرفیتی هستند که به کمک آنها فقه اهل بیت رشد یافته و بالنده شده است. فقها با استفاده از ظرفیت‌های هر یک از این عناوین کوشیده‌اند حکم موضوعات مستحدثه یا نیازهای نوپدید را تبیین کنند و فقه اهل بیت(ع) را به‌روز نگه دارند. مسائل جدید فقه خانواده نیز با استفاده از ظرفیت‌های یادشده به‌روزرسانی شده و احکام آن بیان شده است. نتیجه این تلاش‌ها توسعه کمّی و کیفی فقه خانواده بوده است، به‌گونه‌ای که امروز کمتر مسئله‌ای وجود دارد که در فقه، حکم آن روشن نشده باشد. این نوشتار می‌کوشد ضمن تبیین ظرفیت‌های فقه شیعه در به‌روزشدن و پاسخ­گویی به نیازهای نوپدید، تحولات حقوق خانواده و به‌روزشدگی آن را تبیین کند.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Imamiyah Jurisprudential potentialities and updating Family Jurisprudence

نویسنده [English]

  • فرج الله هدایت نیا گنجی
استادیار گروه فقه و حقوق پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی
چکیده [English]

General principles of Islamic jurisprudence and criteria of ambivalent injunctions help Ahl ul bayt jurisprudence to expand and develop. Great jurists, utilizing the capabilities of each of these subjects, have tried to explain the unprecednted subjects or novel needs and make Ahl ul bayt jurisprudence to remain up to date. New matters of family jurisprudence have also been updated by usinng these capacities. The result of these efforts has been the qualitative and quantitative development of family jurisprudence, then there are few matters that are not specified in jurisprudence. The present paper tries both to explain the capability of Shiite jurisprudence in being modernized and its responding to novel requirements, and to specify the family law changes and its updating.

کلیدواژه‌ها [English]

  • jurists. Shiite
  • unprecedented issues
  • Jurisprudence
  • Family

مقدمه

در یک نگرش کلی، موضوعات فقهی به جاری و جدید تقسیم می‌شوند. هر موضوعی که سابقه‌ای از آن در کتاب و سنت وجود نداشته باشد، جدید یا مستحدثه شمرده می‌شود. نیز هر موضوع قدیمی که مسائل تازه‌ای درباره آن مطرح شود و حکم آن در منابع فقه بیان نشده باشد، جدید یا نوپدید خوانده می‌شود (مکارم شیرازی، 1422: 133؛ همو، 1427: 459). حرکت علمی خیره‌کننده و پیشرفت‌های چشم­گیر دانش بشر، مسائل تازه‌ای را فراروی فقه اسلامی در حوزه عبادات و معاملات قرار داده است و هر روز بر تعداد آنها افزوده می‌شود. فقه خانواده از حوزه‌هایی است که مسائل نوپدید فراوانی را در خود جای داده و به همین دلیل از جذابیت ویژه‌ای برخوردار شده است. بخش قابل توجهی از مسائل نوپدید فقه خانواده، معلول پیشرفت‌های علم پزشکی است؛ زیرا موضوع فقه خانواده، انسان در روابط خانوادگی است و به همین دلیل، یافته‌های جدید علم پزشکی، انسان را وارد دنیای خیره‌کننده‌ای ساخته و روابط وی را با اطرافیان دگرگون ساخته است. مسائلی مانند نابارورسازی زنان، کنترل جمعیت و تنظیم خانواده، تغییر جنسیت، اجاره رحم، تلقیح مصنوعی، کودکان آزمایشگاهی، بانک شیر، درمان‌پذیری عیوب و بیماری‌ها، و شناسایی بیماری‌های جدید از جمله موفقیت‌های علم پزشکی است که هر کدام مسائل تازه‌ای را در فقه پزشکی ایجاد کرده و فقه خانواده را با پرسش‌های متعددی مواجه ساخته است، و این همه آغاز راه است و به‌یقین مسائل جدید فراوانی پیش روی فقه خانواده قرار دارد.

خوشبختانه کوشش فقها در پاسخ­گویی به مسائل جدید، فقه اسلامی را در حوزه‌های مختلف به‌روز و پویا نگه داشته، و فقه خانواده نیز در نتیجه این تلاش‌ها تحولات فراوانی به خود دیده و پا به پای علوم روز پیش رفته است. نتیجه این تلاش‌ها توسعه کمّی و کیفی فقه خانواده بوده است. مسئله مهمی که نوشتار کنونی آن را بررسی می‌کند این است که فقها چگونه و با استفاده از چه روش‌ها یا ظرفیت‌هایی به مسائل جدید پاسخ داده و می‌دهند. روشن است که بررسی ظرفیت‌های به‌روزرسانی فقه اهل بیت(ع) و تطبیق آن بر همه موضوعات و مسائل جدید فقه خانواده، در یک نوشتار کوتاه نمی‌گنجد؛ به همین دلیل نگارنده از میان مسائل جدید فقه خانواده، بعضی از آنها را برگزیده و بررسی کرده است، مسائلی مانند عیوب و بیماری‌های جدید، عده زنان نابارور به علت خارج‌کردن رحم، اسقاط جنین ناقص یا جنینی که سلامت مادر را در معرض خطر قرار داده است. این نوشتار کوشیده است ضمن تبیین ظرفیت‌های فقه شیعه در به‌روزرسانی، احکام بعضی مسائل مستحدثه در فقه خانواده را بررسی و آرای فقهای شیعه را در این تلاش علمی مطالعه کند.

قواعد کلی فقه و ملاک‌های احکام دو ظرفیت مهم فقه امامیه برای حل مسائل نوپدیدند. بر این اساس، نوشتار کنونی در دو مبحث کلی می‌کوشد تحولات فقه و حقوق خانواده در بعضی مصادیق آن را با استفاده از ظرفیت‌های یادشده بررسی کند. این بررسی‌ها نشان می‌دهد دیگر مسائل مورد ابتلای فقه خانواده نیز با استفاده از همین ظرفیت‌ها قابل حل‌اند.

مبحث یکم: به‌روزرسانی فقه خانواده از طریق قواعد فقهی

قواعد کلی فقه اسلامی، ظرفیت بسیار مهمی است که به کمک آن احکام بسیاری از مسائل نوپدید استنباط می‌شود. نخست تعریفی کوتاه از قواعد فقه و منابع آن ارائه می‌شود، سپس نقش آن در تحولات فقه خانواده تبیین می‌گردد.

1. ظرفیت قواعد فقهی در حل مسائل نوپدید

مقصود از «قواعد» در فقه اسلامی «احکام فقهی عامی هستند که در ابواب مختلف
فقه جریان پیدا می­کنند» (مکارم شیرازی، 1411: 1/ 23)؛ به عبارت دیگر، قاعده فقهی
یک قضیه کلی و قابل انطباق بر مصادیق متعددی است، مثل منطبق‌کردن کلی
طبیعی بر افرادش. با این خصوصیت، «قاعده فقهی» متمایز از «مسئله فقهی» و
«مسئله اصولی» خواهد بود (نک.: نائینی، 1404: 4/ 308؛ فاضل لنکرانی، بی‌تا: 16). پس از اشاره‌ای کوتاه به قواعد کلی در منابع فقهی، نقش آنها در به‌روزرسانی فقه شیعه تبیین می‌شود.

الف) قواعد فقهی در قرآن و سنت

قواعد فقهی مانند مسائل فقهی از قرآن و سنت استخراج می‌شوند و بسیاری از آنها منصوص‌اند؛ مانند قاعده عسر و حرج (حج: 78)، قاعده اضطرار (بقره: 173)، حدیث معروف لاضرر (کلینی، 1365: 5/ 292)، حدیث معروف رفع (صدوق ، 1403: 2، 413؛ حر عاملی، 1409: 15/ 369) و موارد دیگر. ممکن است برای یک قاعده فقهی نصّی وجود نداشته باشد، بلکه از تعدادی آیات یا احادیث استنباط شده باشد. به چنین قاعده‌ای در اصطلاح «قاعده اصطیادی» گفته می‌شود؛ مانند قاعده «منع اضرار به غیر» که از کنار هم قراردادن آیاتی از قرآن به دست می‌آید، مانند آیه 231 و 233 بقره، آیه 6 طلاق و آیاتی دیگر. این آیات هر کدام مبیّن حکم خاصی‌اند و به‌تنهایی قاعده نمی‌سازند؛ ولی از مجموعه آنها معلوم می‌شود «منع اضرار به غیر» یک قاعده کلی در شریعت اسلامی است.

هم‌اکنون به همت فقها، قواعد کلی فقه اسلامی از قرآن و سنت استخراج و گردآوری شده است. هرچند آمار دقیقی از قواعد کلی فقه قابل ارائه نیست، اجمالاً بیش از یکصد قاعده فقهی هم‌اکنون در دسترس است و مدام بر شمار آنها افزوده می‌شود.[i]

ب) کارکردهای قواعد فقهی

به کمک قواعد فقهی، مسائل فقهی سازماندهی می‌شوند و از پراکندگی نجات می‌یابند؛ به عبارت دیگر قواعد فقهی می‌توانند مسائل فقهی را به یک مجموعه نظام‌مند تبدیل کنند. همچنین قواعد فقهی فرآیند آموزش مسائل فقهی و توجیه آن را آسان می‌کنند. با این همه، مهم‌ترین کارکرد قواعد فقهی، نقش آنها در پاسخ­گویی به نیازهای جدید است. این مطلب مستند به حدیثی از امام رضا(ع) است که می‌فرماید: «عَلَیْنَا إِلْقَاءُ الْأُصُولِ وَ عَلَیْکمُ التَّفْرِیعُ» (حر عاملی، 1409: ‌27/ 62). از امام صادق(ع) نیز نقل شده است: «إِنَّمَا عَلَیْنَا أَنْ نُلْقِیَ إِلَیْکمُ الْأُصُولَ وَ عَلَیْکمْ أَنْ تُفَرِّعُوا» (جزائری، 1408: ‌1/ 209). امامان معصوم(ع) نحوه استخراج احکام جزئی از اصول و قواعد کلی را نیز به شاگردان خود آموزش داده‌اند؛ برای نمونه امام صادق(ع) در پاسخ پرسشی درباره نحوه مسح بر ناخن پایى که مجروح شده و بر آن پارچه‌اى گذاشته شده، چنین فرمود: «این مورد و نظایر آن از کتاب خدا فهمیده مى‌شود. خداوند فرموده است: خداوند در دین کار دشوار بر شما قرار نداده است؛ بنابراین بر همان پارچه (جبیره) مسح کن» (کلینی، 1365: 3/ 33). امام حکم مسئله را از آیه نفی حرج به عنوان یک حکم کلی استنباط کرده است.

بدین ترتیب معلوم می‌شود فقیه در استنباط مسائلی که حکم آنها را در نصوص قرآنی و روایی نمی‌یابد، از طریق اصول و قواعد کلی فقهی به نتیجه می‌رسد و نیازی نیست چونان فقهای اهل سنت به قیاس، استحسان و دیگر مصادر ظنّیِ اجتهاد روی آورد (جناتی، 1388: 313).

2. نقش قواعد فقه در به‌روزرسانی فقه خانواده

الف) بیماری‌های جدید

در زمان ما بیماری‌های فراوانی حقوق و روابط همسری را تحت تأثیر قرار می‌دهند که عمده آنها در دو دسته کلی «اختلال جنسی» و «امراض مقاربتی» قابل طبقه‌بندی هستند. اختلال جنسی (Sexual disorder) به معنای نابسامانی در قوه جنسی شخص و مفهومی مقابل سلامت جنسی (Sexual health) است. این اصطلاح کلی سه نوع اختلال را شامل می‌شود.[ii] این سه عبارت‌اند از: اختلال عملکرد جنسی
(Sexual Dysfunction) (نظیر میل جنسی کم­کار یا پرکار و زودانزالی یا دیرانزالی)، اختلال انحراف جنسی (Abnormal Sexual Behavior/ Paraphilia) (نظیر خودارضایی یا هم‌جنس‌گرایی)، و اختلال هویت جنسی.[iii] مقصود از بیماری‌های مقاربتی
(STD: Sexually transmitted disease) بیماری‌هایی هستند که از طریق تماس یا فعالیت جنسی به دیگری منتقل می‌شوند (واگمن، 1385: 1/ 699). بیماری‌های مقاربتی مصادیق متعددی دارد که بعضی از آنها مشترک میان زن و مرد و بعضی دیگری اختصاصی هر یک از این دو است. شمار بیماری‌های مقاربتی به صورت تدریجی در حال افزایش است و نمی‌توان فهرست کاملی از آنها را معرفی کرد. این بیماری‌ها به لحاظ ماهیت میکروبی که باعث انتقال آنها می‌شود، به ویروسی (مانند ایدز و هپاتیت)، باکتریایی (مانند سوزاک و سیفلیس)، و انگلی (مانند شپش شرمگاهی) طبقه‌بندی شده‌اند.

یکم: احکام ضرری و حرجی بیماری‌های جدید در روابط همسری

در صورتی که روابط زناشویی به علت ابتلای یکی از زوجین به نوعی بیماری، مخاطره‌آمیز یا مشقت‌بار شود، این وضعیت باعث سلب تکلیف طرفین در ایفای وظایف زناشویی می‌شود. صاحب عروة با اشاره به این مسئله می‌نویسد: «و یجوز ترکه مع رضاها أو اشتراط ذلک حین العقد علیها و مع عدم التمکن منه لعدم انتشار العضو و مع خوف الضرر علیه أو علیها» (طباطبایی یزدی، 1409: ‌2/ 810).

در عبارت بالا، به چهار علت جواز ترک هم‌بسترشدن اشاره شده است. این چهار علت عبارت‌اند از: رضایت زن، توافق زن و شوهر به صورت شرط ضمن عقد، عدم انتشار عضو، و ترس از ضرررسیدن بر شوهر یا زن. مقصود از عدم انتشار عضو، «عنن» است که امروزه اختلال جنسی شمرده می‌شود (هدایت‌نیا، 1396: 67). ترس از ضرر نیز می‌تواند ناشی از بیماری مقاربتی باشد. تفاوت ناتوانی جنسی با رابطه جنسی ضرری یا حرجی در آن است که در فرض نخست اساساً فرد قادر به رابطه جنسی نیست، در حالی که در فرض دوم با تحمل ضرر و حرج رابطه جنسی ممکن خواهد بود. شوهر در این‌گونه موارد، تکلیفی در عمل به وظیفه زناشویی ندارد. در مقابل، اگر زوجه به علت ابتلا به نوعی بیماری قادر به ایفای وظیفه زناشویی به صورت متعارف نباشد، عذر وی موجه است و ناشزه به شمار نمی‌آید (موسوی خمینی، 1390: 2/ 314).

به طور کلی تعهد زن و شوهر در امور زناشویی به مصادیق و حدود متعارف آن محدود است. بعضی فقها در مورد این پرسش که «اگر مرد در جماع افراط مى‌کند، به طورى که براى سلامتى زن یا شوهر مضر است، آیا زن مى‌تواند تمکین نکند» پاسخ داده‌اند: «در جایى که خوف ضرر عقلایى باشد، مى‌تواند تمکین نکند» (بهجت، 1428: 4/ 71). احکام مسائلی که به آنها اشاره شد، از قواعد کلی نفی ضرر و حرج استخراج می‌شوند و نبود نصّ مشکلی ایجاد نمی‌کند.

دوم: تأثیر بیماری‌های جدید در انحلال نکاح

طلاق و فسخ دو سبب انحلال نکاح‌اند. تأثیر بیماری‌های جدید در فسخ نکاح در مبحث دوم بررسی خواهد شد و در اینجا تأثیر آن را بر طلاق بیان خواهیم کرد. در فرض مبتلابودن شوهر به نوعی بیماری زیانبار یا مشقت‌بار، زن می‌تواند به استناد اصل منع امساک اضراری در روابط همسری تقاضای طلاق کند. منع امساک اضراری موضوع تعدادی از آیات قرآن کریم است. مهم‌ترین آنها آیه 231 سوره بقره است. این آیه درباره طلاق و خطاب به زوج فرموده است: «هنگامى که زنان را طلاق دادید و مدت آنان سر رسید، یا به طرز صحیحى آنان را نگاه دارید یا به طرز پسندیده‏اى آنان را رها سازید؛ و هیچ‌گاه برای  زیان‌رساندن و تعدّى‌کردن، آنان را نگاه ندارید. کسى که چنین کند، به خویشتن ستم کرده است».[iv]در آیات 229 سوره بقره و دوم سوره طلاق نیز همین معنا با اندکی تفاوت در عبارت دیده می‌شود. در خصوص آیات مذکور، رویکردهای فقهی متمایزی وجود دارد. هرچند بعضی فقها آیات بالا را مبیّن یک مسئله فقهی دانسته‌اند، بعضی دیگر از آن یک اصل کلی فقهی استنباط کرده‌اند. بعضی نوشته‌اند: این آیات درصدد بیان یک حکم کلی‌اند و آن این است که هر کس در زندگی مشترک خویش ناچار است که یکی از دو راه را طی کند: یا به طور کامل به حقوق زوجیت اقدام کند یا اینکه همسرش را رها کند تا به راه خود برود (حلی، 1415: 186). به بیان بعضی از اندیشمندان، این آیات تکلیف همه مردان را در هر حال در برابر همسرشان روشن مى‏کنند (مطهری، 1374: 19/ 290). مردی که همسرش را در زوجیت خود نگه می‌دارد ولی به حقوق وی اعتنا نمی­کند و او را معلّق و معطل نگه می‌دارد، از اختیار خود در حق طلاق سوء‌استفاده کرده است و این مشکل به دست حاکم و از طریق طلاق قضایی به‌آسانی قابل حل است (همان: ۱۹/ 287).

با توجه به آنچه گذشت، از آیات مزبور می‌توان یک اصل کلی استخراج کرد و به استناد آن به لزوم رفع ضرر ناشی از بیماری‌های جدید یا گسست نکاح فتوا داد. برای این نظریه مؤیداتی از فقه اسلامی وجود که از بیان آن خودداری می‌شود (نک.: هدایت‌نیا، 1391: 113).

 

گفتنی است تسریح به احسان زمانی مطرح می‌شود که رفع ضرر یا حرج به روش دیگری ممکن نباشد. در نتیجه هرگاه بتوان از طریق درمان اختلال‌ها یا امراض مقاربتی، زمینه ضرر و حرج را از بین برد و خانواده را حفظ کرد، نوبت به تسریح نمی‌رسد و شوهر مکلف به درمان خواهد بود.

ب) سقط درمانی

مقصود از «سقط‌درمانی» سقط جنین با هدف درمان است. برای این مقصود، سقط جنین تا قبل از ولوج روح روا شمرده می‌شود. مبنای فقهی این مسئله، قواعد نفی ضرر و حرج است. بسیاری از مراجع معاصر در پاسخ به استفتایی راجع به آن، فتوا به جواز داده‌اند و پاسخ را مقیّد به قبل از دمیده‌شدن روح کرده­اند. در پاسخ پرسشی در خصوص زنی که ادامه حاملگی برای وی به تشخیص متخصص، خطر فساد عضو را به دنبال دارد، بعضی اظهار کرده‌اند: «در فرض مذکور با تجویز دکترِ مورد وثوق قبل از ولوج روح سقط مانع ندارد» (موسوی خمینی، 1422: 3/ 291). نیز در پاسخ پرسش مشابهی بیان شده است: «در صورتی که از گفته متخصصین یقین یا خوف خطر یا ضرر مهمی حاصل شود، اقدام به سقط جنین جایز است (مادامی که به صورت انسان کاملی درنیامده باشد)...» (مکارم شیرازی، 1427، 1/ 457؛ همو، 1422: 294). دیگران نیز مشابه همین پاسخ را بیان کرده‌اند (صافی گلپایگانی، 1415: 66).

ج) عده زنان نابارور

از نظر فقهی زن مطلقه یا بیوه باید مدتی را عده نگه دارد تا بتواند مجدداً ازدواج کند، مگر اینکه یائسه، غیرمدخوله یا صغیره باشد. این مطلب از گذشته مطرح بوده است؛ اما مسئله‌ای که جدید محسوب می‌شود، وضعیت زنانی است که به دلیلی مانند نداشتن رحم به طور قطعی بارور نمی‌شوند. گروهی از زنان به کمک علم پزشکی، رحم خود را تخلیه می‌کنند و طبیعتاً قاعدگی ندارند. آیا این قبیل زنان نیز مانند زنان یائسه معاف از نگهداری عده‌اند؟

 

بعضی از فقها کوشیده‌اند از روایات موجود قاعده‌ای استخراج کنند و آن این است که هر زنی که امثال او حیض نمی‌بینند، از عده معاف است؛ مانند روایتى که در منابع متعدد از محمد بن‌مسلم از امام باقر(ع) نقل شده است. در این روایت آمده است زنى که مانندش باردار نمى‌شود، عده‌اى بر او نیست: «الَّتِی لَا تَحْبَلُ مِثْلُهَا لَا عِدَّةَ عَلَیْهَا» (کلینی، 1365: ‌6/ 85؛ طوسی، 1365: ‌8/ 67). گاهى باردارنشدن زن، در اثر پدیده‌ها و بیماری‌هاى ویژه‌اى است که چه بسا با گذشت زمان از میان برود و همواره احتمال برطرف‌شدن آن وجود دارد. اگر نازایى از این‌گونه موارد باشد، تأثیرى در از میان برداشتن حکم عده ندارد؛ ولی گاهى نازایى در پى چیزى است که اگر در هر زنى یافت شود، آن زن آبستن‌ نخواهد شد و مى‌توان گفت که همسانش باردار نمى‌شود و این، همان چیزى است که در حدیث، موضوع حکم است؛ بنابراین زنى این‌گونه و همسان‌هاى او، هرگاه طلاق داده شوند، عده‌اى بر آنان نیست (مؤمن قمی، 1374: 88).

گفتنی است برخلاف قواعد کلی، نظیر نفی ضرر یا حرج که قبلاً به آن اشاره شد، قاعده «معافیت از عده زنی که امثال او حیض نمی‌بینند» یک قاعده اختصاصی است که کاربرد آن محدود به باب عده است.

مبحث دوم: به‌روزرسانی فقه خانواده از طریق ملاک‌های احکام

ملاک‌های احکام و تنقیح مناط، روش دیگری است که فقه اسلامی را بالنده می‌سازد. در اینجا مانند مبحث قبل، نخست شرحی کوتاه از ملاک‌های احکام و انواع آن ارائه می‌شود، سپس امکان تسرّی احکامِ عیوبِ موجب فسخ نکاح به عیوب و بیماری‌های پرخطر بررسی خواهد شد.

1. ملاک‌های منصوص و مستنبط احکام اسلامی

ملاک احکام همچون قواعد فقهی، ظرفیتی است که به کمک آن می‌توان فقه را به‌روز نگه داشت و حکم مسائل جدید را از آن استنباط کرد. به شرحی که در ادامه می‌آید، ملاک‌های احکام به دو نوع «منصوص» و «مستنبَط» تقسیم می‌شوند.

الف) ملاک منصوص

در بعضی موارد، ملاک حکم در دلیل آن ذکر شده و تشخیص آن آسان است؛ مثل اینکه گفته شود: «الخمرُ حرامٌ لانّه مُسْکِرٌ». در این گزاره، «خمر» موضوع و «حرام» حکم و «مسکر» علت آن است. در آیه 90 سوره مبارکه مائده بر لزوم اجتناب از «خمر» و «قمار» تأکید و علت آن نیز ذکر شده است. در این آیه آمده است: «...إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَیْسِرُ وَ الْأَنْصابُ وَ الْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ...»؛ «اى کسانى که ایمان آورده‌اید، شراب و قمار و بت‌ها و ازلام پلیدند ‏[‏و‏]‏ از عمل شیطان‌اند؛ پس، از آنها دورى گزینید». مطابق این آیه، علت فرمان اجتناب از خمر و قمار، «رجس» و «شیطانی‌بودن» آن است؛ از این رو گفته می‌شود حکم گفته‌شده منصوص العله است. در این قبیل موارد، مجتهد می‌تواند حکم مورد نظر را به هر مورد دیگری که ملاک مورد نظر ثابت باشد، سرایت دهد. این همان قیاس منصوص العله است و در حجیت آن نزد اصولیان تردیدی وجود ندارد (مظفّر، بی‌تا: 4/ 186 و 187). همچنین هرگاه ثابت شود علت منصوص به صورت اشدّ و اقوی در مورد دیگری وجود دارد، حکم به فرع سرایت می‌کند. این همان قیاس اولویت است که اصولیان امامیه از آن به «مفهوم موافق» یا «فحوای خطاب» یاد کرده‌اند و اعتبار آن را پذیرفته‌اند (همان: 3/ 183).

ب) ملاک مستنبَط

گاهی ملاک حکم در دلیل آن ذکر نشده و فقیه آن را کشف و استنباط می‌کند. برخلاف نظریه کسانی که عقل را در درک ملاکات احکام ناتوان می‌دانند (بحرانی، 1405: 1/ 131)، بیشتر اصولیان امامیه امکان کشف ملاک حکم به کمک عقل را پذیرفته‌اند (علیدوست، 1388: 181). ملاکی که مجتهد از دلیل حکم شرعی کشف می‌کند، ممکن است قطعی یا ظنی باشد. اگر مجتهد بتواند به روش قطعی به ملاک حکم پی ببرد و نیز به روش اطمینان‌آوری ثبوت آن را در غیر مورد نصّ احراز کند، می‌تواند حکم منصوص را به غیر مورد آن تسرّی دهد. از این روش در ادبیات اصولیان به «تنقیح مناط قطعی» تعبیر می‌شود. تنقیح در لغت به معنای تهذیب یا پاکسازی و حذف زواید است (جوهری، 1410: ‌1/ 413؛ ابن‌منظور، 1405: ‌2/ 624) و تنقیح مناط در اصطلاح اصولیان عبارت است از تمییز علت حکم از اوصافی که در حکم دخالت ندارند (حکیم، 1390: 315). بسیاری از فقها بر اعتبار تنقیح مناط قطعی تصریح کرده‌اند. محقق می‌نویسد: «جمع بین اصل و فرع گاهی به عدم فارق است و این تنقیح مناط نامیده می‌شود. اگر مساوات اصل و فرع از هر جهت معلوم شود، تعدی حکم به مساوی جایز است و اگر تفاوت معلوم یا محتمل باشد، تسرّی حکم جایز نخواهد بود» (حلی، 1403: 185). فاضل تونی نیز می‌نویسد: «اگر معلوم شود که جهت اخذشده در حکم، علت حکم است و اوصاف دیگر مدخلیتی ندارند، حکم به همان علت، منوط می‌شود و بقیه اوصاف حذف می‌شوند». وی سپس اضافه می‌کند این روش، تنقیح مناط قطعی نامیده می‌شود (فاضل تونی، 1412: 237؛ قمی، بی‌تا، 168). حتی صاحب حدائق که احکام شرعی را توقیفی می‌داند و عقل را در پی‌بردن به ملاکات احکام ناتوان می‌شمرد، ذیل عنوان «لحن الخطاب و فحوى الخطاب و دلیل الخطاب» می‌نویسد: آن‌گاه که کسی به امام می‌گوید با نجاست نماز خوانده‌ام، امام فرمان می‌دهد که نماز خود را دوباره بخوان: «أعِدْ صَلاتَک». از پاسخ امام به دلالت تنبیه و ایما‌ فهمیده می‌شود که علت حکمِ اعاده، نجاست است. پس در هر جایی که نجاست محقق شود، اعاده واجب می‌شود. وی سپس می‌نویسد: این یکی از دو قسم تنقیح مناط است و محقق در کتاب معتبر به حجیت آن حکم کرده است که حق همین است. چه اینکه مدار استدلال در اغلب احکام شرعی بر تنقیح مناط است؛ زیرا اگر خصوصیت پرسش‌کننده یا واقعه لحاظ شود، هیچ حکم کلی در مسئله شرعی جز در موارد نادر ثابت نخواهد شد (بحرانی، 1405: 1/ 56). مقصود وی این است که اگر همه خصوصیت‌های احتمالی را در حکم دخیل بدانیم، تمامی روایات، قضایای خارجیه‌ای خواهند شد که از آنها نمی‌توان حکم کلی استخراج کرد.

اگر ملاکی که مستنبط آن را از دلیل حکم به دست می‌آورد قطعی نباشد، نمی‌توان به آن اعتماد کرد؛ زیرا این همان «قیاس ظنی» است که در اصول فقه شیعه به نفی اعتبار آن تأکید می‌شود. قیاس ظنی در حقیقت نوعی «تمثیل منطقی» یعنی سرایت‌دادن حکم یک امر جزئی به امر جزئی دیگر، به دلیل وجود نوعی از مشابهت میان آنها است. نتیجه استدلال تمثیلی قطعیت ندارد (مظفر، 1386: 3و4/ 186) و این‌طور نیست که اگر مقدمات استدلال صادق باشند، نتیجه استدلال نیز حتماً صادق باشد؛ از این رو در تمثیل نتیجه را همراه با لفظ «احتمالاً» ذکر می‌کنند. خلاصه اینکه قیاس ظنی، که از آن به «قیاس خفی» نیز تعبیر می‌شود (علم الهدی، بیتا: 284)، علم‌آور نیست. از سوی دیگر، دلیلی از کتاب و سنت بر اعتبار این نوع قیاس در دست نیست، بلکه در روایات اهل بیت(ع) به‌شدت از قیاس نهی شده است و قدر متیقن از روایتِ «انّ دینَ الله لایُصابُ بالعقول» (نوری، 1408: 2/ 262) همین قیاس ظنی است.

2. ظرفیت ملاک‌های احکام در به‌روزرسانی عیوب فسخ نکاح

مشهور فقها در عیوب موجب فسخ نکاح، به مورد نص اکتفا می‌کنند و سرایت‌دادنِ حکم به غیر مورد نص را روا نمی‌شمارند (طباطبایی، 1418: 11/ 451)، بلکه بعضی آن را اجماعی خوانده‌اند (سبزواری، 1413: 25/ 117).[v] با این حال، گروهی از فقها تسری حق فسخ به دیگر عیوب و بیماری‌ها را محتمل دانسته‌اند، بلکه بعضی به آن فتوا داده‌اند که به آرای بعضی از آنها در ادامه نوشتار اشاره خواهد شد. به شرحی که خواهد آمد، دیدگاه اخیر با روش تنقیح مناط قابل اثبات است.

الف) امکان درک ملاکات احکام

صرف نظر از اشاعره که اساساً منکر تبعیت احکام از مصالح و مفاسد بوده‌اند، گروهی از فقها نیز منکر توانایی عقل در درک ملاکات احکام‌اند. صاحب حدائق می‌نویسد: «عقل را به طور کلی راهی به احکام شرعی نیست و احکامْ تابع نصوص شرعی‌اند» (بحرانى، 1405: 5/ 365). وی همچنین می‌نویسد: «احکام فقهی اعم از احکام عبادی و غیر آن، توقیفی و نیازمند بیان شارع‌اند» (همان: 1/ 131). شیخ انصاری (انصاری، 1419: 1/ 62)، محقق خویی (موسوی خویی، 1410: 3/ 70) و جمعی دیگر از بزرگان بر همین عقیده‌اند (نک.: علیدوست، 1388: 176). بر مبنای این نظریه،‌ تلاش عقل برای پی‌بردن به ملاک حکم، نتیجه‌ای جز گمان ندارد، در حالی که قرآن کریم ما را از تبعیت گمان نهی کرده است (نجم: 28).

 

در مقابلِ نظریه بالا،‌ جمع بسیاری از اصولیان و فقهای بزرگ توان عقل را در درک ملاکات احکام شرعی پذیرفته‌اند. بنابر سخن بعضی از اندیشمندان، بیشتر اصولیان شیعه و گروهی از اهل سنت چنین نظریه‌ای دارند، بلکه این دیدگاه را باید به تمام کسانی که عقل را در فهرست اسناد معتبر استنباط قرار داده یا از قانون ملازمه درک عقل با حکم شرع یاد کرده‌اند، نسبت داد (علیدوست، 1388: 182). حتی کسانی که نامشان در شمار منکران توان عقل در درک ملاکات احکام ذکر شد، مانند شیخ انصاری و محقق خویی، نیز در مواردی به درک عقل ترتیب اثر داده‌اند (همان).

ادعا این نیست که عقل می‌تواند به طور قطعی به ملاک تمام احکام شرعی پی ببرد، بلکه سخن در این است که در ابواب معاملات، تعبد محض حکمفرما نیست و تا حدودی ملاکات احکام روشن‌اند. در برخی موارد، با دقت در جوانب حکم و ملاحظه مناسبت حکم و موضوع و قرینه‌ها و شواهد دیگر می­توان مناط اصلی موضوع حکم را به دست آورد. پس از به دست آوردن مناط اصلی حکم، می­توان در موضوع حکم توسعه داد یا گستره آن را کاهش داد. همچنین می­توان پس از کشف قطعی مناط اصلی حکم، آن را به موارد مشابه سرایت داد.

انکار توان عقل در درک ملاکات احکام و توقیفی شمردن آن لوازمی دارد که التزام به آن دشوار است. مطابق این نظریه، در هر مورد باید دنبال نص باشیم و هر جا که آن را نیافتیم، واجب است توقف و احتیاط کنیم و به ندای عقل اعتنایی نکنیم (بحرانى، 1405: 1/ 131). احتمالاً در گذشته فقیه با مسائل نوپدید روبه‌رو نبوده یا کمتر به آن مبتلا بوده است؛ ولی در زمان ما که مسائل جدید فراوانی فراروی ما قرار گرفته و جز با بهره‌جویی از حکم عقل نمی‌توان احکام آنها را استنباط کرد، قول به وجوب توقف و کنار گذاشتن حکم عقل، به ناکارآمدی دین در اداره امور می‌انجامد؛ بنابراین خطر تعطیلی عقل و حذف آن از فهرست منابع استنباط اگر بیشتر از عمل به ظنون نباشد، کمتر نیست. آری؛ اگر مقصود کسانی که توان عقل را در راهیابی به ملاکات احکام انکار می‌کنند، درک منطقی و فلسفی باشد که ذره‌ای احتمال خلاف در آن نمی‌رود و صد در صد کاشف از واقع است. این درجه از علم البته گوهر گران‌بهایی است که به‌ندرت به دست خواهد آمد؛ اما یقین روان‌شناختی در درک ملاکات احکام کفایت می‌کند.[vi]

ب) کشف ملاک حکم فسخ در عیوب موجب فسخ

ملاک حکم فسخ در عیوب منصوص قابل کشف است. حتی کسانی که منتقد تسری حکم فسخ به عیوب غیرمنصوص‌اند، در بعضی آرای خود به این مبنا اشاره کرده و به آن ترتیب اثر داده‌اند. در اینجا به بعضی از عبارات فقهی اشاره می‌شود:

1. صاحب جواهر پس از طرح مسئله «جنون ادواری»، با استناد به ادله نفی ضرر و حرج، حق فسخ را می‌پذیرد. ایشان می­نویسد: «جنون دائمی یا ادواریِ شوهر سبب تسلط زنِ بی­خبر از وجود آن بر فسخ نکاح خواهد شد؛ اعم از اینکه سابق بر عقد بوده یا مقارن با عقد ایجاد شده باشد؛ به دلیل نفی ضرر و ضرار و غرور و تدلیس» (نجفی، بی‌تا، ‏30/ 318 و 319؛ عاملی، 1413: 8/ 105). ایشان همچنین در مورد «جنون عارض» پس از عقد، چه پیش از وطی و چه پس از آن، با استناد به همین عنوان، فسخ را ثابت دانسته است (نجفی، بی‌تا، ۳۰/ 321).

2. در مورد مردی که بعد از وطی دچار عارضه عنن شود، بیشتر فقهای امامیه منکر وجود حق فسخ برای همسرش شده­اند (عاملی، ۱۴۱۳: 8/ 105)؛ ولی بعضی از آنان بر مبنای «ضرر» قایل به حق فسخ شده و نوشته­اند: «أن لها الفسخ أیضا، للاشتراک فی الضرر الحاصل بالیأس من الوطء» (همان).

3. در مورد جُبّ (مقطوع‌بودن آلت تناسلی) گفته شده با توجه به اینکه زن حق طلاق ندارد، تنها راه انحلال نکاح برای وی فسخ است؛ چراکه اگر مرد مجبوب باشد و همسرش حق فسخ نداشته باشد، متضرر خواهد شد و ضرر هم در شریعت مقدس اسلام نفی شده است. بعضی از فقها با اشاره به این مطلب نوشته‌اند: «لزوم الضرر بالمرأة على تقدیر عدم إثبات الخیار لها، و هو منفیّ» (بحرانی، 1405: 24/ 349).

ج) احراز ملاک حکم فسخ در بیماری‌های جدید

ملاک حکم فسخ در عیوب منصوص، یعنی ضرر و حرج، عیناً یا بیشتر در بعضی مصادیق اختلال‌های جنسی و بیماری‌های مقاربتی نیز وجود دارد. در اینجا به آرای بعضی از فقها در تمسک به تنقیح مناط یا قیاس اولویت برای اثبات خیار فسخ در عیوب جدید و پرخطر اشاره می‌شود:

 

1. ابن‌براج و ابن‌جنید «برص» و «جذام» را جزو بیماری‌های مشترک زوجین به شمار آورده‌اند و برای هر دو به صورت متقابل حق فسخ قائِل شده‌اند. علامه حلی با اشاره به رأی ابن‌براج در این مسئله و استدلال وی می‌نویسد: «برص و جذام جزو بیماری­های مسری­اند و این بیماری­ها که در زن عیب است، در مرد به طریق اولی عیب است؛ زیرا زن مانند مرد از حق طلاق برخوردار نیست و اگر حق فسخ نداشته باشد، راهی برای خلاصی ندارد» (حلی، حسن بن‌یوسف، 1413: ‌7/ 196‌). او سپس سخن ابن‌براج را نیکو می‌شمرد و می­نویسد: «و کلام ابن‌البرّاج حسن لا بأس به» (همان).

2. در بند قبل در عبارت علامه حلی، اولویت به این بیان ثابت شد که برای مرد راه رهایی به وسیله طلاق وجود دارد، ولی برای زن راهی جز خیار نیست؛ در نتیجه او به طریق اولی حق فسخ خواهد داشت. شهید ثانی افزون بر این جهت، به خصوصیت دیگری نیز اشاره کرده و آن این است که ضرر منفی در جذام و برص قوی‌تر است؛ زیرا این دو بیماری نسبت به عیوب منصوص تنفرآورتر هستند و ناسازگاری آن با حق استمتاع بیشتر است. بنابراین در برص و جذام به طریق اولی حق فسخ ثابت است (عاملی، 1413: ‏8/ 111). همین استدلال در منابع دیگر نیز مشاهده می‌شود (کرکی، 1414: ‏13/ 269).

۳. بعضی از فقهای معاصر نیز به همین نظریه گرایش نشان داده و نوشته‌اند: «این عیوبى که ذکر شد، جنبه تعبدى ندارد، بلکه اجمالًا معلوم است که ملاک چیست. از طرف دیگر فرض کردیم که اولویتى در کار است؛ یعنى عیوبى داریم که از عیوب منصوصه اشدّ است. با قیاس اولویت (از اضعف به اقوى رسیدن) که از تنقیح مناط (از مساوى به مساوى رسیدن) بالاتر است، حصر احادیث را شکسته و این عیوب را داخل مى‌دانیم» (مکارم شیرازی، 1424: 5/ 122).

د) شواهد روایی بر محصورنبودن عیوب

از آنچه تا کنون بیان شد، نتایجی به دست می‌آید. یکی از نتایج آن است که حکم فسخ به عیوب یا بیماری‌هایی که ملاک مزبور عیناً در آنها وجود دارد، سرایت می‌کند و اشکالِ برخی که می‌گویند تسرّی حکمِ فسخ به عیوب جدید به این صورت، قیاس است و قیاس نزد ما اعتباری ندارد (سبزواری، 1413: 25/ 124)، وارد نخواهد بود؛ زیرا تنقیح مناط و قیاس اولویت غیر از قیاس ظنی در فقه اهل سنت است و به شرحی که گذشت، حجت است. نتیجه دیگرِ مطالب مذکور این است که اگر بر اثر پیشرفت علم پزشکی، عیوب منصوص به‌آسانی درمان شوند، دلیلی بر بقای حق فسخ وجود نخواهد داشت. به تعبیر بعضی از فقها «اگر دقت کنیم مى‌بینیم فلسفه و حکمت اینکه عیوب منصوصه موجب فسخ است، این است که مانع زندگى است؛ ولى اکنون مشکل حل شده و این عیوب درمان شده‌اند و دیگر مانع نیستند. در این صورت حق فسخ نیست و اطلاقات از چنین موردى منصرف است» (مکارم شیرازی، 1424: 5/ 123).

اکنون مناسب است بعضی شواهد و قراین موجود در روایات که این نتایج را تأیید می‌کنند، ذکر شوند:

1. در روایت ابن‌بکیر از بعضی اصحاب، در پرسشی از امام صادق(ع) راجع به مردی که با زنی ازدواج کرده است که مبتلا به جنون، برص و عیوبی از این دست است، امام می‌فرماید: مرد ضامن مهر زن است: «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ (ع) عَنِ الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ بِهَا الْجُنُونُ وَ الْبَرَصُ وَ شِبْهُ ذَا فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ لِلْمَهْرِ» (حر عاملی، 1409: ‌21/ 212).

این روایت مرسله است؛ ولى ابن‌بکیر از اصحاب اجماع است. به همین دلیل می‌توان به مفاد آن استدلال کرد (مکارم شیرازی، 1424: 5/ 121). هرچند در روایت بالا از فسخ سخنی به میان نیامده است، تعبیر «هُوَ ضَامِنٌ لِلْمَهْرِ» نشان می‌دهد که مسئله مربوط به فسخ نکاح پس از وطی است. شاهد مدعا تعبیر «وَ شِبْهُ ذَا» در حدیث است. این جمله نشان می‌دهد که عیوبی مانند جنون و برص یا بالاتر از آن، مشمول حکم فسخ‌اند، مگر اینکه گفته شود مقصود از آن، دیگر عیوب منصوص‌اند (همان).

2. از بعضی روایات باب عیوب، ملاک حکم فسخ قابل استنباط است. حسن بن‌صالح از امام صادق(ع) راجع به مردی می‌پرسد که با زنی ازدواج کرده و وی را قرناء[vii] یافته است. امام می‌فرماید: وی حامله نمی‌شود و کسی که شوهرش از وی فاصله می‌گیرد، به خانواده‌اش بازگردانده می‌شود: «هَذِهِ لَا تَحْبَلُ [تُرَدُّ عَلَى أَهْلِهَا مَنْ‏] یَنْقَبِضُ زَوْجُهَا عَنْ مُجَامَعَتِهَا تُرَدُّ عَلَى أَهْلِهَا...» (کلینی، 1365: 5/ 409).

از این بیان همان مبنای ضرر قابل کشف است؛ زیرا عبارت «هَذِهِ لَا تَحْبَلُ...» به منزله علت است و ظاهر این است که هر یک از دو سبب بالا یعنی «لَا تَحْبَلُ» و «یَنْقَبِضُ زَوْجُهَا عَنْ مُجَامَعَتِهَا» برای رد کفایت می‌کند؛ پس هر عیبى را که موجب انقباض و تنفر شوهر است، شامل می‌شود (مکارم شیرازی، 1424: 5/ 122).

3. از امام باقر(ع) درباره مردی که با زنی ازدواج کرده است و پس از آمیزش در او عیبی یافته، روایت شده است که امام فرمود: «إِذَا دُلِّسَتِ الْعَفْلَاءُ وَ الْبَرْصَاءُ وَ الْمَجْنُونَةُ وَ الْمُفْضَاةُ وَ مَنْ کانَ بِهَا زَمَانَةٌ ظَاهِرَةٌ فَإِنَّهَا تُرَدُّ عَلَى أَهْلِهَا مِنْ غَیْرِ طَلَاقٍ وَ یَأْخُذُ الزَّوْجُ الْمَهْرَ مِنْ وَلِیِّهَا الَّذِی کانَ دَلَّسَهَا...» (کلینی، 1365: 5/ 408).

در روایت بالا، امام(ع) پس از عیوب عفل،[viii] برص، جنون، و افضاء،[ix] با واو
عطف این عبارت را اضافه می‌کند: «وَ مَنْ کانَ بِهَا زَمَانَةٌ ظَاهِرَةٌ». در مورد واژه
«زمانة» دو احتمال وجود دارد: احتمال نخست آن است که به معنای بیمارى مزمن یا بیماری‌اى باشد که موجب ضعیف‌شدن قواى بدن می‌شود. این معناى عام شامل
تمام بیماری‌هاى خطرناک مى‌شود. احتمال دیگر آن است که به معناى زمین‌گیرشدن باشد؛ در این صورت تعبیر دیگری از عیب، زمین‌گیری خواهد بود (مکارم شیرازی، 1424: 5/ 123).

4. از روایات مربوط به عیب عنن معلوم است که اگر درمان‌پذیر باشد، شوهر یک سال مهلت دارد خود را درمان کند و اگر درمان شد، زن حق فسخ نخواهد داشت؛ مانند روایت ابی‌الصّباح از امام صادق(ع) که در آن آمده است: «إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ وَ هُوَ لَا یَقْدِرُ عَلَى النِّسَاءِ أُجِّلَ سَنَةً حَتَّى یُعَالِجَ نَفْسَهُ» (طوسی، 1390: ‌3/ 249).

بنا بر روایتی دیگر، امام علی(ع) به عنّین از روز مرافعه یک سال مهلت می‌داد؛ اگر شخص نمی‌توانست خود را از این آسیب خلاص کند، زن حق فسخ می‌داشت (همان). حال سخن در این است که آیا حکم، مخصوص عنن است یا چون عنن در زمان صدور احادیث قابل درمان بود، حکم آن بیان شده است. در فرض دوم، می‌توان با الغای خصوصیت از عنن، حکم را به دیگر عیوب سرایت داد. نتیجه این تحلیل آن است که عیوب منصوص در فرض درمان‌پذیری موجب فسخ نخواهند بود. در مقابل، اگر عیب درمان‌پذیر نباشد و شوهر قادر بر جماع نباشد، زن حق فسخ خواهد داشت. این مطلب قرینه‌ای است بر اینکه میان مبنای عیوب و حکم فسخ به لحاظ ایجابی و سلبی رابطه وجود دارد (مکارم شیرازی، 1424: 5/ 124). شیخ طوسی با اشاره به همین مطلب درباره زن رتقاء[x] می‌نویسد: «اگر زن خود را درمان کند، خیار زوج ساقط می‌شود؛ زیرا وقتی حکم بر علتی معلق شود، با زوال علت، حکم نیز منتفی می‌شود» (طوسی، 1387: ‌4/ 250). در منابع اهل سنت نیز نظیر این مطلب دیده می‌شود (ابن‌النووی، بی‌تا: 270).

در مقابلِ شواهد روایی گفته‌شده، ممکن است از بعضی روایات شواهدی دال بر حصری‌بودن عیوب استنباط شود. در حدیثی از امام صادق(ع)، آن حضرت نابینایی از یک چشم را موجب حق فسخ ندانسته و با کلمه حصر «انّما» فرموده است: «إِنَّمَا یُرَدُّ النِّکاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ...» (صدوق، 1413: 3/ 433)؛ اما در بعضی نقل‌های این حدیث، واژه «انّما» وجود ندارد (کلینى، 1365: 5/ 406)؛[xi] بنابراین معلوم نیست این کلمه جزو حدیث باشد. در روایت دیگری از امام صادق(ع) آن حضرت پس از شمارش عیوب زن و حق فسخ مرد می‌فرماید: و اما غیر اینها پس حق فسخ نیست: «تُرَدُّ الْمَرْأَةُ مِنَ الْعَفَلِ وَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ أَمَّا مَا سِوَى ذَلِک فَلَا» (حر عاملی، 1409: 21/ 207). انتهای جمله ظهور در حصر دارد؛ اما باید توجه داشت که در این حدیث همه عیوب زن ذکر نشده است؛ بنابراین حصر در این حدیث نمی‌تواند حصر حقیقی باشد و باید آن را اضافی به شمار آوریم (مکارم شیرازی، 1424: 5/ 120).

نتیجه

آنچه در نوشتار حاضر بررسی شده، روش‌ها یا ظرفیت‌های به‌روزرسانی مسائل نوپدید فقه خانواده است. در این باره به نقش قواعد کلی فقه و ملاکات احکام در به‌روزرسانی فقه خانواده پرداخته شده است. نتیجه بررسی‌های این نوشتار به شرح زیر است:

1. فایده قواعد فقهی تنها سازماندهی مسائل پراکنده فقهی نیست، بلکه یکی از کارکردهای مهم آن پاسخ­گویی به مسائل جدید و مورد نیاز است. نفی ضرر، نفی حرج، منع امساک اضراری در روابط همسری و نفی عده از زنی که همسان‌های وی حیض نمی‌بینند، قواعد یا اصولی هستند که به کمک آنها احکام مسائل جدید فقه خانواده استنباط می‌شود. از جمله آنها بیماری‌های جدید (اختلال‌های جنسی و امراض مقاربتی)، سقط جنینی که سلامت مادر را تهدید می‌کند و عده زنانی که به علت تخلیه رحم به صورت قطعی بارور نمی‌شوند است.

 2. در بعضی احکام منصوص، ملاک حکم به طور صریح ذکر شده است. نیز در بعضی از آنها ملاک حکم به صورت اطمینان‌آوری قابل استنباط است. بر این اساس، با استفاده از ملاک‌های منصوص یا مستنبط و به روش تنقیح مناط، می‌توان احکام بعضی مسائل نوپدید را استنباط کرد. از جمله این مسائل در فقه خانواده عیوب و بیماری‌های جدید و تأثیر آنها در فسخ نکاح است. به باور گروهی از فقها، ملاک حکم فسخ در عیوب منصوص، رفع ضرر و حرج است. با توجه به اینکه این دو ملاک در بعضی عیوب و بیماری‌های جدید عیناً به صورت شدیدتر و قوی‌تر وجود دارد، حکم فسخ به آنها قابل تسری خواهد بود.

پی­نوشت­ها



[i]. مانند کتاب مأة قاعدة فقهیة تألیف سیدمحمدکاظم مصطفوی که یکصد قاعده فقهی را به اختصار بررسی کرده است.

[ii]. برای دیدن تفصیل مطلب و توصیف هر یک از اختلال‌ها نک.: فرج‌الله هدایت‌نیا، اختلال جنسی و حقوق خانواده، تهران: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1396.

[iii]. ادارک شخص از خود به عنوان زن یا مرد، هویت جنسی (Gender Identity) خوانده می‌شود. مرد باید خود را مرد بشمارد و زن نیز خود را عضوی از جامعه زنان به شمار آورد. با وجود این، ممکن است هویت جنسی فرد با جنسیت طبیعی وی مغایرت داشته باشد. این حالت را اختلال هویت جنسی گویند.  اگر مردی با وجود داشتن نشانه‌های مردانه و یک جفت کروموزوم «XY» احساسات زنانه داشته باشد، یا زنی با وجود علایم زنانه و یک جفت کروموزوم «XX» احساسات مردانه داشته باشد، مبتلا به اختلال هویت جنسی (Gender Identity Disorder) است. امروزه اصطلاح ترانسکشوال (Transsexual) به همین عارضه یعنی اختلال هویت جنسی اشاره دارد.

[iv]. «وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ لا تُمْسِکوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا...».

[v]. با وجود مخالفان این نظریه، تحقق اجماع مورد تردید است و بر فرض احراز، این اجماع مدرکی است و مدرک آن نصوص موجود است. از این‌رو اصالت با خود نصوص است و اجماع دلیل مستقلی نخواهد بود.

[vi]. منطق‌دانان یقین را به «یقین بالمعنی الاعم» و «یقین بالمعنی الاخص» تقسیم می‌کنند. مقصود آنان از یقین بالمعنی الاعم، همان یقین روان‌شناختی و مرادشان از یقین بالمعنی الاخص، یقین منطقی است. یقین به معنای اعم یا روان‌شناختی، همان اطمینان خاطر به حکمی است که شخص آن را حق می‌پندارد، اعم از اینکه مطابق با واقع باشد یا چنین نباشد؛ در حالی که یقین منطقی مطابق با واقع است (نک.: علی‌تبار، 1391: 111- 105).

[vii]. قرن استخوان زائدی در آلت تناسلی زن است که مانع نزدیکی‌کردن می‌‌شود.

[viii]. عفل گوشت زائدی در آلت تناسلی زن است که مانع نزدیکی‌کردن می‌شود.

[ix]. یکی‌شدن یا پاره‌شدن راه پس و پیش زن است.

[x]. بسته‌بودن راه آمیزش زن.

[xi]. «عَلِیُّ بن‌إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادِ بن‌عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ (ع) قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ إِلَى قَوْمٍ فَإِذَا امْرَأَتُهُ عَوْرَاءُ وَ لَمْ یُبَیِّنُوا لَهُ قَالَ یُرَدُّ النِّکاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ».

 

منابع

ابن‌النووی، محیی‌الدین (بی‌تا)، المجموع فی شرح المهذب، [بی‌جا]: دار الفکر.

ابن‌منظور (۱۴۰۵ق)، محمد بن‌مکرم، لسان العرب، چ۱، [بی‌جا]: دار احیاء التراث العربی.

انصاری، شیخ مرتضى (۱۴۱۹ق)، فرائد الأصول، چ۱، قم: مجمع الفکر السلامی.

بحرانی، یوسف بن‌احمد‏ (۱۴۰۵ق)، الحدائق الناظرة، چ۱، قم: مؤسسة النشر الإسلامی.

بهجت فومنی گیلانى، محمدتقى (۱۴۲۸ق)، استفتائات، چ۱، قم: دفتر حضرت آیت‌الله بهجت.

جزائرى، سیدنعمت‌الله (۱۴۰۸ق)، کشف الأسرار فی شرح الاستبصار، چ۱، قم: مؤسسة دار الکتاب.

جناتی، محمدابراهیم (۱۳۸۸ش)، مصادر اجتهاد از منظر فقیهان، چ۱، تهران: مؤسسه انتشارات امیرکبیر.

جوهرى، اسماعیل بن‌حماد (۱۴۱۰ق)، الصحاح - تاج اللغة و صحاح العربیة، چ۱، بیروت: دار العلم للملایین.

حر عاملی، محمد بن‌حسن (۱۴۰۹ق)، وسائل الشیعة، چ۱، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.

حکیم، سیدمحمدتقی (۱۳۹۰)، الأصول العامة للفقه المقارن، چ۲، [بی‌جا]: مؤسسه آل البیت.

حلی (محقق)، جعفر بن‌حسن (۱۴۰۳ق)، معارج الأصول، چ۱، [بی‌جا]: مؤسسه آل البیت.

حلى (علامه)، حسن بن‌یوسف بن‌مطهر (۱۴۱۳ق)، مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة، چ۲، قم: دفتر انتشارات اسلامى.

حلى، حسین (۱۴۱۵ق)، بحوث فقهیة، چ۴، قم: مؤسسة المنار.

سبزوارى، سیدعبدالاعلى (۱۴۱۳ق)، مهذّب الأحکام، چ۴، قم: مؤسسه المنار - دفتر حضرت آیت‌الله سبزواری.

شهید ثانی، زین‌الدین بن‌علی بن‌احمد عاملی (۱۴۱۳ق)‏، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، چ۱، قم: مؤسسة المعارف الاسلامیة.

صافی گلپایگانی، لطف‌الله (۱۴۱۵ق)، استفتائات پزشکی، چ۱، قم: دار القرآن الکریم.

صدوق ، محمد بن‌على (۱۴۱۳ق)، من لا یحضره الفقیه، چ۲، قم: دفتر انتشارات اسلامى.

صدوق، محمد بن‌علی بن‌الحسین (۱۴۰۳ق)، الخصال، قم: انتشارات جامعه مدرسین.

طباطبایی، سیدعلی (۱۴۱۸ق)، ریاض المسائل، چ۱، قم: مؤسسة آل البیت(ع) لإحیاء التراث‏.

طباطبایى یزدى، سیدمحمدکاظم (۱۴۰۹ق)، العروة الوثقى، چ۲، بیروت: مؤسسة الأعلمی للمطبوعات.

طوسی، ابی‌جعفر محمد بن‌الحسن (۱۳۹۰)، الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، تهران: دار الکتب الإسلامیه.

طوسی، ابی‌جعفر محمد بن‌الحسن (۱۳۸۷)، المبسوط فی فقه الإمامیة، چ۳، تهران: المکتبة المرتضویة.

طوسی، ابی‌جعفر محمد بن‌الحسن (1365)، تهذیب‏الأحکام، تهران، دار الکتب الإسلامیه.

 

علم‌الهدی، سیدمرتضی (بی‌تا)، الذریعه الی اصول الشریعه، تصحیح، مقدمه و تعلیقات: ابوالقاسم گرجی، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.

علی‌تبار، رمضان (۱۳۹۱ش)، مفهوم‌شناسی علم و یقین، چ۱، تهران: انتشارات کانون اندیشه جوان.

علیدوست، ابوالقاسم (۱۳۸۸ش)، فقه و مصلحت، چ۱، تهران: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.

فاضل تونی (بشروی خراسانی)، مولی عبدالله بن‌محمد (۱۴۱۲ق)، الوافیة، چ۱، [بی‌کجا]: مؤسسه اسماعیلیان.

فاضل لنکرانى، محمد (بی‌تا)، القواعد الفقهیة، [بی‌جا]: [بی‌نا].

قمی، میرزا ابوالقاسم (بی‌تا)، قوانین الأصول، چاپ سنگی قدیمی.

کرکی عاملى (محقق ثانى)، على بن‌حسین (۱۴۱۴ق)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، چ۲، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.

کلینی، محمد بن‌یعقوب (۱۳۶۵ش)، الکافی، تهران: دار الکتب الإسلامیة.

مصطفوى، سیدمحمدکاظم (۱۴۲۱ق)، مائة قاعدة فقهیة، چ۴، قم: دفتر انتشارات اسلامى.

مطهری، مرتضی (۱۳۷۴ش)، مجموعه آثار، چ۶، تهران: انتشارات صدرا.

مظفر، محمدرضا (بی‌تا)، اصول الفقه، قم: انتشارات چاپخانه علمیه.

مکارم شیرازی، ناصر (1427ق)، مجموعه استفتائات جدید، تهیه و تنظیم: ابوالقاسم علیان­نژادی، چ۲، قم: مدرسة الامام علی بن‌ابی­طالب علیه السلام.

مکارم شیرازی، ناصر (۱۴۱۱ق)، القواعد الفقهیة، چ۳، قم: مدرسة الامام امیرالمؤمنین.

مکارم شیرازی، ناصر (۱۴۲۲ق)، بحوث فقهیة هامة، چ۱، قم: مدرسة الامام امیرالمؤمنین.

مکارم شیرازی، ناصر (۱۴۲۴ق)، کتاب النکاح (سلسله مباحث خارج فقه)، چ۱، قم: مدرسة الامام امیرالمؤمنین.

مکارم شیرازی، ناصر (۱۴۲۷ق)، دائرة المعارف فقه مقارن، چ۱، قم: مدرسة الامام امیرالمؤمنین.

موسوی خمینى، سیدروح‌اللّه (۱۴۲۲ق)، استفتائات، چ۵، قم: دفتر انتشارات اسلامى.

موسوی خمینی، سیدروح الله (۱۳۹۰ش)، تحریر الوسیلة، چ۲، قم: مؤسسة مطبوعاتی اسماعیلیان.

موسوی خویی، سیدابوالقاسم (۱۴۱۰ق)، محاضرات فی أصول الفقه، چ۳، قم: مؤسسه النشر السلامی.

موسوی خمینی، سیدروح الله (۱۳۸۱ش)، استفتائات، چ۱، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

مؤمن قمی، محمد (1374)، «بررسى فقهى حکم عده زنان بدون رحم»، مجله فقه اهل بیت علیهم السلام، قم: مؤسسه دائرة المعارف فقه اسلامى بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، ش۲.

نائینی، محمدحسین (۱۴۰۴)، فوائد الاصول، به تقریر: محمدعلی کاظمی خراسانی، مؤسسة النشر الإسلامی.

نجفی، محمدحسن (بی‌تا)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، چ۷، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

 

نورى (محدث)، میرزا حسین (۱۴۰۸ق)، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، چ۱، بیروت: مؤسسه آل البیت علیهم السلام.

واگمن، ریچارد (۱۳۸۵ش)، دائرة المعارف پزشکی و بهداشت خانواده، ترجمه رشاد مردوخی، تهران: انتشارات علم.

هدایت‌نیا، فرج‌الله (۱۳۹۱ش)، «منع امساک اضراری در روابط خانوادگی»، فصلنامه تماشاگه راز، س۱، ش۲، تابستان 1391.

هدایت‌نیا، فرج‌الله (۱۳۹۶ش)، اختلال جنسی و حقوق خانواده، تهران: پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.