ظرفیت‌های فقه و حقوق خانواده در همگرایی حقوقی جهان اسلام

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشیار فقه قضا جامعة المصطفی

2 مربی پژوهشگاه حقوق جامعة المصطفی

چکیده

خانواده باسابقه‌ترین اجتماعی است که منبع تغذیه اجتماعات بزرگ انسانی از جنبه‌های مختلف است. این نهاد حقوقی، پیچیده و چندساحتی است. نظام‌های حقوقی بزرگ دنیا، علی‌رغم تفاوت در بنیانشان، کوشیده‌اند اهمیت و اقتضائات خاص آن را در منظومه کشورهای متبوعشان در نظر بگیرند و به خانواده در قاموس قوانین خویش توجه کنند. در اسلام نیز حقوق خانواده بخش مهمی از احکام و اخلاق را تشکیل می‌دهد. بر این اساس، بازخوانی و بررسی ظرفیت‌های حقوق خانواده در اتحاد حقوقی جهان اسلام مسئله‌ای ضروری است. در این مقاله می‌کوشیم ضمن پرداختن به جایگاه حقوق خانواده در نظام حقوقی اسلام، نقش حقوق خانواده را به ‌عنوان یکی از ظرفیت‌های موجود زمینه‌ساز اتحاد حقوقی جهان اسلام مطمح نظر قرار دهیم. بر این اساس، پس از تبیین مشترکات محل اجماع در فرآیند پژوهش به مصادیقی طبق فتاوای مشهور فریقین در این زمینه‌ می‌پردازیم و امکان تقریب در غیرمشترکات با دخالت‌دادن حقوق اسلامی و لزوم رعایت حق تحفظ را بررسی می‌کنیم. روش تحقیق در این پژوهش، تحلیلی‌توصیفی و مبتنی بر اطلاعات کتابخانه‌ای است.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

Jurisprudence and Family Law Capacities in Legal Convergence of Muslim’s World

نویسندگان [English]

  • Javad Habibi Tabar 1
  • Siyamak ghiyasi 2
1 Associate
2 Phd student
چکیده [English]

Family is the oldest community that is the origin of large human society from
different aspects. This large institution that is influenced by its complex topic, and is
constituted of human communities, is a complicated category that legal systems of
the world, despite their disagreements in the basics, have considered its importance
in their countries’ principles. In Islam, family law constitutes an important part of
laws and ethics. So it is necessary to study and reread the capacities of family law in
legal unity of Muslim’s world. In the present article, we are to examine the status of
family law in Islam and its role in unifying Muslim’s world. So after clarifying the
commonalities, we deal with the evidence of both sects, and seek to approach the
noncommonalities by using the Islamic law and observing reservation right. The
method of the research is analytical-descriptive and is based on library information


کلیدواژه‌ها [English]

  • encounter
  • Family Law
  • Islamic Law System
  • Comparative Law
  • Legal Unity

دانش حقوق شامل دو حوزه حقوق موضوعه (positive) و غیرموضوعه (non-positive) است. حقوق موضوعه مجموع قواعد لازم‌الاجرایی است که از طرف مراجع تقنینی وضع و تدوین شده است. به این حوزه حقوقی، حقوق مدون نیز اطلاق می‌شود؛ مانند حقوق اغلب کشورهای جهان که قوه مقننه آنها وضع کرده است. چنانکه حقوق به صورت عرف و عادت بوده و قوه مقننه دخالتی در ایجاد آن نداشته باشد، آن را حقوق عرفی و غیرمدون می‌گویند (کاتوزیان، 1380: 81؛ جعفری لنگرودی، 1384: 1735).

حقوق از نظر دایره شمول و قلمرو نیز به حقوق داخلی (حقوق ملی) یا حقوق خارجی (حقوق بین‌المللی) و از نظر موضوع یا اشخاصی که در دایره شمول آن قرار می‌گیرند، به حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم می‌شود. همچنین اشخاص نیز به اشخاص موضوع حقوق عمومی و اشخاص موضوع حقوق خصوصی منقسم می‌شوند (ساکت، 1387: 234؛ قاسم، 1965: 110؛ القاسم، 2012: 81).

حقوق خانواده مجموعه‌ای است از قوانین و مقررات حاکم بر اعضای خانواده که ضمانت آن نوعاً با نیروی عمومی است. حقوق خانواده در این پژوهش موضوعی چندساحته است که آموزه‌هایی با خاستگاه حقوق موضوعه و غیرموضوعه دارد. حقوق خانواده در اسلام نیز بخش مهمی از احکام و اخلاق را تشکیل می‌دهد. بر این اساس، بازخوانی و بررسی ظرفیت‌های حقوق خانواده در اتحاد حقوقی جهان اسلام مسئله‌ای ضروری است. در بازخوانی حقوق خانواده باید به حقوق موضوعه کشورها و خاستگاه این مقررات در منابع تقنین توجه کرد؛ چنانکه بایسته است در کشورهایی که بخش اصلی‌ حقوقشان متأثر از مذهب است، به بایسته‌ها و آموزه‌های مذهبی در زمینه خانواده نیز توجه شود. با این نحوه پژوهش می‌توان این منابع را به هم تقریب کرد که در نتیجه در بازخوردی که در تقنین حاصل می‌شود، مقررات به هم نزدیک خواهد شد. بدیهی است چنین پژوهشی از یک سو آسیب‌ها و معضلات خاص خود را دارد و از سوی دیگر، بایسته‌های ویژه‌ای دارد که باید رعایت شود.

کشورهای اسلامی در تقنین قوانین و مقررات ناظر به حقوق خانواده و پای‌بندی آنها به شریعت اسلامی در قانون‌گذاری مرتبط با گستره حقوق خانواده، به چند دسته تقسیم می‌شوند:

الف) کشورهای متمایل به سکولاریسم قانونی

کشورهایی که در احوال شخصیه و قوانین مرتبط با گستره حقوق خانواده، به فقه و مذهبی خاص محدود نیستند؛ به تعبیری قوانین آنها فرافقه است. کشورهایی مثل تونس و مغرب بعضاً قوانین سکولار را در احوال شخصیه اتخاذ کرده‌اند[i] (السباعی، 2001: 15) چنانکه در کشور تونس در ماده 18 قانون احوال شخصیه مصوب 1964، ازدواج دوم باطل دانسته شده و این عمل، جرم‌انگاری شده و دویست و چهل هزار فرانک و یک سال حبس به عنوان مجازات آن در نظر گرفته شده است (قانون الاحوال الشخصیة التونسی، مصوب 1964، ماده 18؛ باجوری، 1986: 272؛ وافی، 1960: 48). این مجازات ناشی از قرائتی است که بعضی از علمای تونس مطرح، و ادعا کرده‌اند که آیه «َولَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَینَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ فَلا تَمِیلُوا کلَّ الْمَیلِ فَتَذَرُوها کالْمُعَلَّقَةِ وَ إِنْ تُصْلِحُوا وَ تَتَّقُوا فَإِنَّ اللَّهَ کانَ غَفُوراً رَحِیماً» (نساء: 129) ناسخ گزاره قرآنی «وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُوا فِی الْیتامی فَانْکحُوا ما طابَ لَکمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَکتْ أَیمانُکمْ ذلِک أَدْنی أَلاَّ تَعُولُوا» (نساء: 3) است؛ چنانکه عالمان فقه و تفسیر امامیه و فرق اربعه اهل سنت و گزارش‌های تاریخی از صدر اسلام این ادعای نسخ را نمی‌پذیرند (نجفی، 1401: 5/49؛ عاملی، 1403: 206؛ طباطبایی، 1417: 166؛ الشوکانی، 1357: 380؛ ابن‌قدامه المقدسی، 1403: 448؛ قرطبی، 1405: ذیل آیه 129 سوره نساء؛ الزحیلی، 1418: 162).

ب) کشورهای متمایل به قانون‌گذاری مبتنی بر فقه

کشورهایی که منبع اول آنها گزاره‌های فقه بوده، اما اصرار بر فقه مذهب خاص ندارند. آنها مرزهای تقسیم مذاهب را نیز پشت سر گذاشته‌اند. به عبارت دیگر، در حالی که خود را به رعایت شریعت اسلامی مقید می‌دانند، از تقید به مذهب خاص خود را رهایی بخشیده‌اند؛ مصر، اندونزی و مالزی از این سنخ و دسته‌اند (أبوزهرة، 1958: 4 و 24؛ السباعی، 2001: 16). مصر از جمله کشورهای پیشرو در توسعه قضایی و تساهل با دیگر مذاهب بوده است. این کشور در 1915 قانون احوال شخصیه را بر اساس مذاهب اربعه تدوین کرد (ابوزهره، 1963: 15 و 16).

ج) کشورهای متمایل به تعددِ قانون خانواده بر اساس تعددِ مذاهب

کشورهایی که بر اساس توجه به مذاهب مختلف، تعددِ قانون خانواده را مبتنی بر شریعت اسلامی و مذاهب متعدد برمی‌تابند. کشورهایی نظیر ایران، لبنان، افغانستان و بحرین از این صنف‌اند (شلبی، 1370: 18). در برخی کشورها مثل لبنان حتی به تعدد قوانین اکتفا نشده، بلکه به تعداد مذاهب، دادگاه‌های متعدد تشکیل شده است؛ چنانکه بر اساس قانون مصوب 1942، هر طایفه‌ای در امور مربوط به احوال شخصیه تابع قوانین مربوط به خود گردید. محاکم بر دو قسم شیعه و سنی تقسیم شده و طایفه دروزی برای احوال شخصیه خود محکمه اختصاصی دارد (بدران، 1409: 5؛ شلبی، 1370: 18). در ایران بر اساس ماده واحده مصوب 1312، ایرانیان غیرشیعه اجازه دارند در محاکم از قانون احوال شخصیه مذهب خود پیروی کنند. در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز بر اساس اصل 12، پیروان مذاهب حنفی، شافعی، مالکی، حنبلی و زیدی در تعلیم و تربیت دینی و احوال شخصیه طبق فقه خودشان آزادند و دعوی آنها در دادگاه‌ها رسمیت دارد (قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصل 12).

د) کشورهای متمایل به وحدت قانون خانواده بر اساس مذهب خاص

برخی از کشورها به وضع و تدوین قوانین خانواده بر اساس فقه مذهب خاص اصرار و تمایل دارند؛ چنانکه کشور کویت بر «مذهب مالکی»، عربستان و قطر بر «مذهب حنبلی» در قانون‌گذاری تأکید دارند (قانون الاحوال الشخصیة الکویتی، قانون رقم 51 لسنة 1984 فی شأن الأحوال الشخصیة). در این کشورها در زمینه قانون خانواده دیگر مذاهب اقدام چندانی صورت نگرفته است (محمد، 2001).

شایان توجه است که مقررات ناظر به خانواده مبتنی بر دانش حقوق نیست، بلکه مبتنی بر مذهب، اخلاق و عرف اجتماعی است. بر همین اساس، کلیه قانون‌گذاران و اندیشمندان در عرصه‌های داخلی و بین‌المللی نیز به دلیل توجهی که به حمایت از حقوق خانواده داشته‌اند، به انتظاراتی که خانواده به منظور انجام بهینه وظایف خویش از دولت و قانون‌گذاران دارد احترام گذاشته و با تنظیم قوانین، مصوبات و آیین‌نامه‌ها در فضای حقوق داخلی و تدوین میثاق‌نامه‌ها و پیمان‌ها در نظام حقوقی بین‌المللی،[ii] در جهت ایجاد زمینه مناسب و بسترسازی مساعد به منظور رشد و توسعه خانواده‌های کارآمد کوشیده‌اند. بنابراین در این پژوهش پس از تبیین برخی مباحث مقدماتی حقوق خانواده (فقه الأسره)، مشترکات اجماعی را بررسی می‌کنیم؛ چنانکه در ادامه فرآیند پژوهش به مشترکات طبق فتاوای مشهور فریقین می‌پردازیم و امکان تقریب در غیرمشترکات با دخالت‌دادن حقوق اسلامی و لزوم رعایت حق تحفظ را بررسی می‌کنیم.

1. مفهوم‌شناسی، پیشینه و بایسته‌های موضوع

1. 1. مفهوم وحدت و اتحاد

«اتحاد» در لغت از ریشه «وحد» به معنای یگانگی، یکتایی و یکی‌شدن است: «صیرورة الشیئین الموجودین شیئاً واحداً» (ابن‌منظور، 1997، ذیل واژه «وحدت» و «اتحاد»). «وحدت» نیز در لغت به معنای اتفاق آرا و هماهنگی رأی‌ها است (دهخدا، 1373، ذیل واژه «وحدت»). «وحدت» در اصطلاح نیز به معنای یکی‌بودن است که از آن به واحد تعبیر می‌کنند، ولی «اتحاد» در اصطلاح آن است که دو چیز با وجوه متفاوت، جنبه‌های مشترک خود را تقویت، و از این حیث خود را هر چه بیشتر به یکدیگر نزدیک کنند، که از آن به «اتحاد» تعبیر می‌کنند، مانند اتحاد دو یا چند مذهب فقهی یا کلامی. به تعبیر دقیق علمی، اتحاد یعنی تقویت «مابه‌الاشتراک» در عین حفظ «مابه‌الامتیاز» (فاضل مقداد، 1365: 21). با این توضیح به نظر می‌رسد چنانچه منظور از اتحاد بین امت اسلامی این باشد که در کل جهان اسلام یک قانون بدون وجود حق تحفظ اجرایی شود، این هدف دور از دسترس است. البته می‌توان مجموعه‌ای از مقررات را با وجود حق تحفظ تعریف کرد که شامل مشترکات احکام در بین امت اسلامی نیز هست.

1. 2. نظام حقوق خانواده

«نظام حقوق خانواده» (family law system) که عبارت است از مجموعه قوانین و مقررات منسجم، هماهنگ و مرتبط که بر اساس مبانی ویژه در جهت اهداف خاص تنظیم شده، خود نوعی نظام حقوقی میانی است. به این معنا که اصطلاح «نظام حقوق خانواده»، اصطلاحی نسبی به شکل مضاف است. توضیح آنکه نظام حقوقی، مجموع نهادها، سازمان‌ها و قواعدی است که بر اساس مبانی خاص به صورت منظومه‌ای هماهنگ و منسجم به وجود می‌آیند؛ چنانکه سازمان حقوقی نکاح، ارث و نفقه عناصر تشکیل‌دهنده «سازمان حقوقی خانواده» است (کاتوزیان، 1377: 36 و 37؛ حکمت‌نیا، 1388: 30).

حقوق خانواده مجموعه‌ای کوچک از مجموعه بزرگ نظام حقوقی حاکم بر کشور است. وقتی از نظام حقوق خانواده سخن گفته می‌شود باید توجه داشت که صرفاً «عقد» مد نظر نیست. نظام حقوق خانواده مشتمل بر عقد و سلسله‌ای از ایقاعات، مانند فسخ، طلاق رجعی، طلاق خلع، طلاق مبارات، رجوع در عده، رجوع به مابذل در طول مدت عدهٔ مطلقهٔ رجعیه، ظهار، لعان، ایلاء و مانند اینها است. پس علاوه بر عقد و مجموعه‌ای از ایقاعات، مجموعه‌ای از وقایع حقوقی و منابع حق به حکم مقنن که منشأ فعل ندارد، همه در ساحت حقوق خانواده مطرح است. بر این اساس، مفهوم «حقوق خانواده» آینه‌ای از نظامی حقوقی است.

1. 3. جایگاه مباحث حقوق خانواده در فقه

تقسیم مباحث فقهی و دسته‌بندی آن به چند نحوه انجام گرفته است. در فقه عامه معمولاً مباحث فقه را به دو گروه عبادات و معاملات تقسیم می‌کنند (غزالی، 1351: 3؛ فیض کاشانی، 1383: 4). در فقه امامیه، قدیم‌ترین تقسیم در مراسم سلار بن عبدالعزیز دیلمی (متوفای 448 ه.ق.)، مهذب قاضی عبدالعزیز بن براج (متوفای 481 ه.ق.) و کافی ابوالصلاح حلبی (از میانه قرن پنجم) دیده می‌شود (سلار، 1410: 28). محقق حلی کتاب شرائع خود را بر چهار بخش پایه‌گذاری کرده است که شامل عبادات، عقود، ایقاعات و احکام است (حلی، 1370: 135-163). البته فقهای پس از او این روش را پذیرفتند و پیروی کردند (حلّی، بی‌تا: 158 و 123؛ نائینی، 1418: 33). بر این اساس، مباحث فقهی به دو حوزه اصلی، یعنی فقه عبادات و معاملات بالمعنی الاعم تقسیم می‌شود؛ چنانکه فقه بالمعنی الاعم نیز شامل جزائیات و غیرجزائیات و در بخش غیرجزائی، شامل فقه سیاسی، فقه مدنی و فقه قضایی می‌شود. گرچه مبحث حقوق خانواده در فقه، قاعدتاً در کتاب النکاح والطلاق، کتاب الایلاء والظهار و کتاب اللعان بررسی می‌شود، گاهی در حوزه مطالعه برای شرایط مهم عمومی، باید به دیگر ابواب از معاملات نیز مراجعه کرد؛ چنانکه در فقه مدنی باید دنبال آن بخشی از معاملات فقهی باشیم که با حقوق زوجین و اولاد مرتبط است. البته نباید از نظر دور داشت که بعضی از احکام ناظر به نکاح و حقوق خانواده در مقام تبیین نظریه العقود، ذیل عنوان «بیع»، «صلح»، «اجاره» و دیگر عناوین آمده است.

1. 4. مفهوم خانواده[iii]

«خانواده» در لغت به معنای دودمان، تبار و نیز به مفهوم همسر و خویشان مرد آمده است (دهخدا، 1373: 9438، ذیل واژه «خانواده»). در اصطلاح نیز در دو مفهوم عام و خاص به کار رفته است. در مفهوم عام و گسترده، خانواده شامل خویشاوندانی می‌شود که حسب مقررات مربوط، از همدیگر ارث می‌برند؛ اما در معنای خاص و محدود، خانواده به عده‌ای که از ارتباط بین زن و مرد نشئت می‌گیرند و شامل زن و شوهر و فرزندان آنها می‌شود و به طور معمول با هم زندگی می‌کنند، گفته می‌شود. بر این اساس، خانواده به سه نوع کوچک، متوسط و بزرگ تقسیم می‌شود (الزحیلی، 1420: 20)؛ چنانکه در قوانین ایران خانواده در دو مفهوم عام و خاص استعمال شده است (ماده 997 و 998 قانون مدنی و 1105 ق.م.). البته از منظر جامعه‌شناسی، خانواده تعریف و اقسام خاصی دارد که فرصت تبیین آن در این مقاله نیست.

1. 5. مفهوم نکاح (ازدواج)

تعریف لغوی و اصطلاحی «نکاح» (فقهی)

از نظر لغوی، «نکاح» از مصدر ثلاثی و از ریشه «نَکَحَ، یَنکَحُ» (ابن‌فارس، بی‌تا: 475) و به معانی گوناگون به کار رفته است؛ از جمله تقابل و التقاء (فیومی مقری، 1405: 2/624). در زبان عرب هر گاه دو کوه مقابل یکدیگر قرار گرفته باشند گفته می‌شود: «تَناکَحَ الجَبَلان»، یعنی دو کوه در مقابل هم واقع شده‌اند. الالتقاء و ملاقات‌کردن (زبیدی، 1411: 4/240)، با این معنا «تناکحت الجبال» یعنی کوه‌ها به هم رسیدند. سلطه و غلبه (طریحی، 1416: 2/421)، وصول و اختلاط، انضمام (مروج، 1379: 544)، وطی (جوهری، 1990: 413)، عقد، آمیزش[iv] و جمع‌کردن نیز از معانی نکاح است.

ابن‌منظور در لسان العرب آورده است: «أَصل النکاح فی کلام العرب الوطء، و قیل للتزوّج نکاح لأَنه سبب للوطء المباح» (ابن‌منظور، 1997: 626)؛ «در اصل نکاح در کلام عرب وطی است، و برای تزویج نکاح گفته شده است؛ زیرا نکاح سبب برای مباح‌شدن وطی است». بنابراین، اهل لغت در معنای این لغت اختلاف نظر دارند؛ اما اکثر آنها معنای وطی را برای این واژه برگزیده‌اند.

در معنای اصطلاحی، «نکاح» رابطه‌ای است که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می‌گردد و به آنها حق می‌دهد که با هم زندگی مشترک را شروع و با شرایطی رابطه زناشویی ایجاد کنند.فقیهان مذاهب اهل سنت نکاح را به همین مفهوم تعریف کرده­اند، چنانکه فقیهان حنفیه در تعریف عقد نکاح گفته‌اند: «نکاح عبارت از عقدی است که افاده ملک متعه کند؛ یعنی موجب می‌شود زن و شوهر بتوانند از همدیگر استمتاع کنند» (ابن‌نجیم، 2002: 82؛ ابن‌عابدین، 1324: 355).

دیگر فقیهان و حقوقدانان هم تقریباً با چنین عباراتی «عقد نکاح» را تعریف کرده‌اند (نجفی، 1401: 5؛ الشرنباصی، 2006: 200). البته برخی از حقوقدانان معاصر تعریفی از «نکاح» نکرده‌اند و همین تعریف به نوعی در بسیاری از قوانین احوال شخصیه کشورهای اسلامی از جمله سوریه، عراق و یمن اشراب شده است (قانون الاحوال الشخصیة السوری، 1953، ماده 1؛ الاحوال الشخصیة العراقی، 1959).[v]

ایشان معتقدند نکاح عقدی است که مفید حلیت رابطه زن و شوهر است و سبب تعاون و همکاری آنها می‌شود و حقوق و وظایف هر کدام را معین می‌سازد (أبو زهرة، 1958: 19 و 40). حقوق و وظایفی که از این تعریف استفاده می‌شود از ناحیه شارع است و تابع شروط متعاقدین نیست.

اما قضیه دلالت لفظ «نکاح» بر وطی یا عقد همواره در میان فقیهان مذاهب محل اختلاف بوده است. ابن‌قدامه در کتاب مغنی می‌نویسد: «النِّکاحُ فِی الشَّرْعِ: هُوَ عَقْدُ التَّزْوِیجِ، فَعِنْدَ إطْلَاقِ لَفْظِهِ ینْصَرِفُ إلَیهِ، مَا لَمْ یصْرِفْهُ عَنْهُ دَلِیلٌ؛ نکاح در شرع عقد ازدواج است. پس اگر لفظ "نکاح" مطلق بیاید انصراف به عقد می‌شود، مادامی که قرینه‌ای بر خلاف آن نباشد که لفظ "نکاح" را از معنای عقد برگرداند». بعد در ذیل کلامش استدلال می‌کند که در لسان شرع و عرف غالباً به این معنا استعمال شده است: «وَالصَّحِیحُ مَا قُلْنَا؛ لِأَنَّ الْأَشْهَرَ اسْتِعْمَالُ لَفْظَةِ النِّکاحِ بِإِزَاءِ الْعَقْدِ فِی الْکتَابِ وَالسُّنَّةِ وَ لِسَانِ أَهْلِ الْعُرْفِ؛ صحیح آن است که ما گفتیم؛ زیرا مشهورتر استعمال لفظ "نکاح" در مقابل عقد در کتاب و سنت در لسان اهل عرف است» (ابن‌قدامة المقدسی، 1403: 1582).

نویسنده کتاب الفقه الاسلامی و ادلته معتقد است نکاح نزد اصولیان و زبان‌شناسان حقیقت در وطی و مجاز در عقد است. پس اگر بدون قرینه در کتاب و سنت استعمال شود، انصراف به وطی دارد. چنانکه به حکم آیه «وَلاَ تَنکحُواْ مَا نَکحَ آبَاؤُکم مِّنَ النِّسَاء» (نساء: 22) زنی که پدر با او زنا کرده باشد بر فرزند حرام می‌شود و حرام‌بودن چنین زنی بر فروع به نص قرآن کریم ثابت است؛ اما حرمت زنی که برای پدر عقد شده باشد به اجماع ثابت می‌شود. بر این اساس، نکاح در این گزاره قرآنی بر وطی دلالت دارد.

اما نکاح نزد فقیهان، از جمله غالب پیشوایان مذاهب چهارگانه، حقیقت در عقد و مجاز در وطی است (ابن‌نجیم، 2002: 82)؛ چراکه دلالت این لفظ بر عقد در قرآن و اخبار مشهور است و زمخشری از عالمان حنفیه می‌گوید لفظ «نکاح» در قرآن کریم جز در عبارت «حتی تنکح زوجا غیره» به معنای وطی نیامده است (زحیلی، 2006: 6514). البته برخی معتقدند فقیهان سه انگاره مختلف در این زمینه دارند. برخی آن را حقیقت در عقد، و مجاز در وطی دانسته و برخی در مقابل آن را حقیقت در وطی، و مجاز در عقد می‌دانند؛ چنانکه دیگرانی اعتقاد به اشتراک لفظی واژه «النکاح» در معانی عقد و وطی دارند (الجزیری، 1406: 7؛ فخری، 2009: 17). اصطلاحات «ازدواج» و «زناشویی» تقریباً مرادف «نکاح» است (جعفری لنگرودی، 1384: 721).

تعریف «نکاح» در قانون

تعریف واحدی از «نکاح» در قوانین احوال شخصیه کشورهای اسلامی مطرح نشده است. قانون برخی از کشورهای اسلامی، از جمله ماده یک قانون احوال شخصیه سوریه مصوب 1953 و ماده سه قانون احوال شخصیه عراق مصوب 1959 و ماده دو احوال شخصیه اردن مصوب 1976، در تعریف «نکاح» می‌گویند ازدواج عقدی است بین زن و مرد که زن را شرعاً بر مرد حلال می‌کند و هدف آن ایجاد ارتباط برای زندگی مشترک و تولید نسل است.[vi] در حالی که قانون احوال شخصیه مغرب «عقد ازدواج» را میثاق و رابطه‌ای شرعی بین زوجین تعریف کرده، و در فصل اول خود مقرر می‌کند: «ازدواج میثاق و رابطه شرعی است بین زن و مرد که هدف آن عفت و پاکدامنی با گسترش ایجاد و تشکیل خانواده ...».[vii]

 

به نظر می‌رسد هیچ کدام از این تعاریف جامع و مانع نیست. اگرچه تعریف قانون احوال شخصیه مغرب، نزدیک و شبیه به معنای شرعی عقد ازدواج است.[viii]

2. امکان تقریب در حوزه تقنین

2. 1. در مشترکات محل اتفاق

2. 1. 1. تشویق به تشکیل خانواده

یکی از مسائل مهم در حوزه حقوق خانواده، تشویق به تشکیل خانواده است. بر این اساس، مقررات در کشورهای اسلامی باید به سمت و سوی تشکیل نهاد خانواده جهت‌دهی شود[ix] (کاشانی، 1377: 328؛ الرملی، بی‌تا: 178؛ السباعی، 2001: 45) تا با افزایش سن ازدواج که خود توالی فاسد فراوانی دارد، مبارزه شود.

بنابراین یکی از مشترکاتی که در همه جوامع اسلامی محل اتفاق و اتحاد نظر است با نفی همجنس‌گرایی و نفی روابط جنسی آزاد، تأکید بر استحباب اصل نکاح بین زن و مرد است. این مسئله از گزاره‌های قرآنی و سنت متشرعه به دست می‌آید؛[x] چنانکه درباره آن ادعای ضرورت اسلامی و اجماع امت شده است (کاشانی، 1377: 328؛ الرملی، بی‌تا: 178؛ السباعی، 2001: 45). این نگرش می‌تواند مبنای بخش مهمی از مقررات در حوزه تقنین باشد. تسهیل و تشویق به ازدواج، مانع‌تراشی‌نکردن در زمینه آن و کراهت عزوبت که محل اتفاق در بین امت اسلامی است و اختلافی نیست،[xi] هم‌راستا و همسو هستند.

2. 1. 2. تعدد زوجات

از بین نظام‌های ازدواج چندشوهری، تک‌همسری، مختلط، چندزنی، همجنس‌گرایی و مانند آن، اسلام به نظام چندزنی رسمیت داده است. بر این اساس، جواز تعدد زوجات دومین مسئله اجماعی در حوزه حقوق خانواده است. در اسلام تعدد زوجات به دلایل اجتهادی و سیره قطعی مسلمانان در طول تاریخ و نوعاً در همه کشورهای اسلامی پذیرفته شده است (نجفی، 1401: ۲؛ کرکی، 1408: ۳۷۳؛ زحیلی، 1418: ۷ و ۳۵)، اگرچه در برخی از کشورها ازدواج مجدد را به کسب مجوز از دادگاه منوط کرده‌اند (السباعی، 2001: 165).[xii] البته چنانکه گفته شد، در تونس ازدواج دوم باطل دانسته شده و این عمل جرم‌انگاری شده است (ماده 18 قانون احوال الشخصیة التونسی، مصوب 1964؛ باجوری، 1986: 272؛ وافی، 1960: 48؛ (www.barasy.com.

در ایران گرچه در قانون جدید حمایت خانواده به جواز تجدید فراش تصریح نشده، راه آن نیز قانوناً مسدود نشده است (کاتوزیان، 1375: 112). مقنن در کشور مصر ماده 19 قانون مدنی، عراق ماده 13 قانون احوال شخصیه، لبنان ماده 14 قانون احوال شخصیه، اردن ماده 28 قانون احوال شخصیه، سوریه ماده 37 قانون احوال شخصیه، عمان ماده 35 قانون احوال شخصیه، مغرب ماده 29 قانون احوال شخصیه تصریح کرده که هر مرد می‌تواند تا چهار زن اختیار کند؛ اما اجازه چنین تصریحی در حوزه تقنین در ایران داده نشده است. بنابراین وضعیت کشور تونس استثنا است.

2. 1. 3. شرطیت انشاء لفظی در عقد نکاح

امروزه در جوامع مختلف با پدیده‌های ازدواج رفاقتی (marriage friendship)، ازدواج سفید (white marriage) و مانند آن مواجه هستند. مسلمانان این پدیده‌ها را به رسمیت نمی‌شناسند. لذا از دیگر مسائل مربوط به حقوق خانواده، شرطیت انشای لفظی در نکاح است که فی‌الجمله محل وفاق است؛ چنانکه نظریه صحت نکاح معاطاتی در فقه جایگاهی ندارد و هیچ فقیه صاحب نامی از مذاهب فقهی قائل به صحت نکاح معاطاتی نیست (الزحیلی، 1418: 6525؛ ابن‌عابدین، 1406: 372). تمام فقهایی که متعرض بحث نکاح شده‌اند نیز بر لزوم لفظی‌بودن ایجاب و قبول تأکید کرده‌اند،[xiii] کما اینکه انصاری در کتاب النکاح می‌گوید:

أجمع علماء الاسلام- کما صرّح به غیر واحد - علی اعتبار أصل الصیغة فی عقد النکاح، و أنّ الفروج لا تباح بالاباحة و لا بالمعاطاة؛ همه دانشیان فقه بر بایستگی لفظ در عقد نکاح تأکید می‌کنند. ایشان معتقدند فروج و نوامیس با اباحه و معاطات، مباح نمی‌شوند (انصاری، 1415: 78).

2. 1. 4. تحقق نشر حرمت به وسیله رضاع

در اسلام حوزه شمول خانواده از قرابت نسبی فراتر رفته و شامل قرابت رضاعی نیز هست. در همین خصوص، اصل تحقق نشر حرمت به وسیله رضاع، اجماعی است. کما اینکه یکی از دانشیان معاصر در این زمینه تأکید می‌کند که اصل تحقق نشر حرمت به وسیله رضاع موضوعی اجماعی، بلکه از ضروریات دین است و در این زمینه در بین مسلمانان اختلافی نیست: «للاجماع بل هو من ضروریات الدین و لا خلاف فیه فی الجملة بین المسلمین» (الزحیلی، 1418: 9/6633؛ الجزیری، 1406: 63).[xiv] بر این اساس، اصل نشر حرمت به وسیله رضاع از مصادیقی است که می‌تواند ماده‌ای قانونی بین امت اسلامی در حوزه حقوق خانواده باشد.

2. 1. 5. حرمت ازدواج با مولوده ناشی از زنا

یکی از مباحث مهم در حوزه حقوق خانواده، مبحث موانع نکاح است که در تمام مصادیق آن انگاره‌های یکسانی در مذاهب اسلامی مطرح نیست، ولی حرمت ازدواج شخص با مولوده خودش ناشی از زنا از مسائلی است که بین امت اسلامی محل اتفاق است. دانشیان فقه امامی و اهل سنت به جز شافعی همین نظر را دارند. البته خروج شافعی از این نظریه نیز انکار شده است. زمخشری اشعاری در رد نظر شافعی نیز سروده است. بر این اساس، به نظر می‌رسد این مسئله محل اتفاق است (طوسی، 1407، کتاب النکاح).

2. 1. 6. بطلان عقد مجنون

نقش قصد و اراده در تحقق عقد ازدواج انکارناپذیر است. مسئله «بطلان عقدی که مجنون منعقد کرده» نیز از جمله مشترکات فقه و حقوق خانواده در اسلام است. البته در این خصوص نیز در مذهب شافعی با پذیرش نسبیت در جنون، اختلاف دیدگاه وجود دارد. توضیح آنکه، دیگر مذاهب فقهی نسبیت در جنون را نمی‌پذیرند و معتقدند جنون و عقل دایر مدار ملکه و عدم ملکه است. پس یا شخص به حد ادراک رسیده یا نرسیده است. بر این اساس، این مسئله که مثل صغیرِ ممیز گفته شود مجنونِ ممیز هم داریم، نادرست است. بازگشت این مسئله نیز به مفهوم اصلی جنون است و الا این موضوع که اگر شخص را مجنون دانستیم، عقدش باطل است، از مشترکات فقهی امت اسلامی و فقه و حقوق خانواده اسلامی است (همان).

2. 1. 7. اجرای صیغه نکاح به وسیله صغیر ممیز به عنوان وکیل

از دیگر مسائل مشترک در فقه و حقوق خانواده اسلامی این موضوع است که: «اگر صغیر ممیز وکالتاً از دیگری، اجرای صیغه نکاح کند صحیح است». در آموزه‌های روایی نیز بر این نکته تأکید شده است که: «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیهِ السَّلَامُ، قَالَ: «تَزَوَّجَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّی اللَّهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ أُمَّ سَلَمَةَ، زَوَّجَهَ إِیاهُ عُمَرُ بْنُ أَبِی سَلَمَةَ وَ هُوَ صَغِیرٌ لَمْ یبْلُغِ الْحُلُمَ» (کلینی، 1407: 391). این روایت از طریق شیعه و سنی گزارش شده است. بعضی ادعا کرده‌اند که با توجه به ادبیات و فضای حدیث، ممکن است موضوع حدیث از اختصاصات النبی (ص)‌ باشد. البته نحوه انشای صیغه به تعداد و تعدد زوجات برنمی‌گردد. لذا موضوع این حدیث از اختصاصات نیست و بیان‌کننده قاعده‌ای عمومی است؛ چنانکه اصحاب امامیه اختصاصات النبی (ص) را تا حدود هفتاد موضوع احصا کرده‌اند و این حدیث از مصادیق آنها نیست.

2. 1. 8. غیرخیاری‌بودن عقد نکاح

موضوع دیگری که می‌توان آن را از مشترکات فقه و حقوق خانواده اسلامی دانست، لازم و غیرخیاری‌بودن عقد نکاح است. توضیح آنکه عقد از منظر دوام، یا لازم است یا جایز؛ چنانکه در قراردادهای لازم نیز یا امکان جعل خیار شرط در قرارداد به دست احد متعاملین یا هر دو برای خویشتن یا ثالث وجود دارد یا وجود ندارد. با این توضیح شایان توجه است که بنا بر اندیشه متفق علیه در فقه اسلامی، جعل خیار در خصوص اصل نکاح پذیرفته نیست. شیخ طوسی در این زمینه می‌گوید: «جعل چنین شرطی مبطل خود نکاح هم هست» (طوسی، 1407: 59)؛ چنانکه عالمان فقه اهل سنت نیز بر همین انگاره تأکید می‌کنند و معتقدند خیار در اصل نکاح، عقد را ممکن است فاسد کند. البته برخی دیگر می‌گویند خود شرط فاسد است و عقد را فاسد نمی‌کند. در همین خصوص، ابن‌قدامه، فقه‌پژوه حنبلی‌مسلک، در المغنی معتقد است عقد ازدواج لازم است و امکان جعل خیار در آن از هر نوعی وجود ندارد. این مسئله اجماعی است و در آن اختلافی نیست: «و لایثبت فی النکاح خیارٌ سواء فی ذلک خیار المجلس و خیار الشرط و لا نعلم احدا خالف هذا» (ابن‌قدامه مقدسی، 1403: 560).

2. 1. 9. نشر حرمت به وسیله مصاهره

قرابت سببی که آن را قرابت مصاهره نیز می‌گویند، نوعی از خویشاوندی است که در اثر نکاح بین هر یک از زوجین با خویشاوندان دیگری ایجاد می‌شود و مستلزم حرمت ازدواج است. موجبات آن عبارت‌اند از: عقد، آمیزش، لمس، نگاه زن و مرد به آلت تناسلی دیگری (الجزیری، 1406: 94). بنا بر آموزه‌های اسلامی، مصاهره چهار صنف از بانوان را بر انسان حرام می‌کند: 1. امهات النساء، هر که بر او صدق مادرزن شود؛
2. الربائب من النساء المدخول بها؛[xv] 3. حلائل ابناء؛[xvi] 4. زوجات الآباء.[xvii] حرمت این چهار دسته از زنان به سبب مصاهره هم از لحاظ نص قرآنی و هم از لحاظ نصوص روایی، متفق علیه بین امت اسلامی است؛ چنانکه برخی از فقه‌پژوهان فقه مقارن نیز در این زمینه ادعای اجماع کرده‌اند (طوسی، 1407، کتاب النکاح، مسئله 76).

2. 2. مشترکات بر مبنای شهرت فتوایی بین فریقین

چنانکه گفته شد، مشترکات بر مبنای شهرت فتوایی بین فریقین از جمله موضوعاتی است که بین فریقین درباره آن اتفاق نظری نیست؛ اما منبطق با قول مشهور بین فریقین است. اینکه مشهور عامه با مشهور امامیه در موضوعی یک نظر دارند، در حوزه تقنین درخور ملاحظه است. در فقه و حقوق خانواده، اینکه «کنترل موالید چه موقعیتی دارد؟ تقاضای فرزند بیشتر چه حکمی دارد؟ و آیا موافقت زوجین را لازم دارد یا خیر؟» مترتب بر مسئله‌ای فقهی است. مسئله با عنوان «عزل از حره منکوحه» چه حکمی دارد؟ مشهور فقیهان امامیه و عامه به انگاره کراهت عزل معتقدند. البته انگاره حرمت، هم در بین عالمان شیعه و هم سنی طرفدارانی دارد، ولی فتوایی غیرمشهور است.

 با این توضیح قابل توجه است که حوزه تقنین غیر از حوزه افتا است. در مقام تقنین لازم نیست از فتوای خاصی پیروی کنیم. در حوزه تقنین کافی است قانون خلاف شریعت نباشد و وقتی خلاف شریعت نیست که در شریعت، فتوای معتبر موافقی داشته باشد. اگر در شریعت فتوای معتبری وجود داشته باشد و قانون‌گذار از آن تبعیت کند، قانون را نمی‌توانیم خلاف شرع تلقی کنیم. چنانکه در قانون مدنی جاری در نظام حقوقی ایران، برخی از مواد قانون مدنی با فتاوای مشهور منطبق است و برخی منطبق نیست، ولی فتوای موافق دارد. به هر روی، وقتی فتوای موافق در مسئله هست، دیگر عنوان خلاف شرع پیدا نمی‌کند، چه رسد به اینکه مبنای تقنین فتوای مشهور باشد. با توجه به این نکته، اگر به پشتوانه انگاره مشهور فریقین بخواهیم در حوزه تقنین قدم برداریم، دور از انتظار نیست. بنابراین وقتی مشهور فریقین بر انگاره‌ای تأکید می‌کنند، می‌شود آن را جزء مشترکات مباحث فقه فریقین تلقی، و بر مبنای آن قانون‌گذاری کرد.

2. 3. امکان تقریب در حوزه تقنین در غیرمشترکات

در بعضی مصادیق، علی‌رغم اینکه اختلاف فتاوا جدی است، امکان دست‌یابی به قوانین و مقرره‌های مشترک وجود دارد؛ از جمله:

2. 3. 1. حضور شهود در نکاح

 عموم عالمان اهل سنت شهادت را فقط در نکاح لازم دانسته‌اند و در طلاق آن را لازم نمی‌دانند. این انگاره با رویکرد فقه و فقیهان شیعی تفاوت دارد. توضیح آنکه در بین فقیهان اهل سنت در زمینه اشهاد در نکاح اختلاف وجود دارد؛ مثلاً شافعی معتقد است: «لایصح النکاح الا بشاهدین عدلین ذکرین»، اما ابوحنیفه تأکید می‌کند که: «من شرطه الشهادة و لیس من شرطها العدالة و لا الذکورة» (طوسی، 1407: 363)؛ چنانکه مالک نیز تأکید می‌کند:

آنچه نکاح را باطل می‌کند، تواصی به کتمان است حتی اگر شاهد بگیرند؛ یعنی اگر مرد و زن که قصد ازدواج دارند به همراه دو نفر شاهد، هر چهار نفر با هم تبانی کنند که آن نکاح پوشیده بماند، این نکاح باطل است. اما اگر تصمیم زن و مرد به کتمان‌نکردن باشد، ولو اینکه شاهد نباشد، نکاح صحیح است (همان، مسئله 13).

در این میان، چون امامیه منکر اصل استحباب در اشهاد نیستند، ولی آن را در صحیح‌بودن یا نبودن عقد دخیل نمی‌دانند، با بهره‌بری از ظرفیت‌های فقه و حقوق حکومتی که بر صلاحیت حاکم جامعه اسلامی در وضع مقرراتی برای نظام‌بخشی به امور تأکید می‌کند، می‌توان در این زمینه به مقرره‌های مشترکی دست یافت؛ چنانکه با بهره‌بری از همین ظرفیت در نظام حقوقی ایران، ثبت‌نکردن واقعه نکاح جرم‌انگاری شده است.[xviii] بر این اساس، این ظرفیت وجود دارد که مقرر شود بایسته است در همه جوامع اسلامی واقعه نکاح در دفترخانه‌های رسمی یا دادگاه خانواده واقع شود؛ چنانکه در مقررات ثبت نیز حضور شاهد را شرط می‌شود. به بیانی، حضور شاهد لازمه ثبت تلقی می‌شود. بدین‌ترتیب در این زمینه، یک قانون متحد در بین کشورهای اسلامی قابل طراحی است و با مشارب فقهی گوناگون هم سازگار است.

2. 3. 2. قلمرو اولیای عقد

از جمله مسائلی که فقیهان سنی‌مسلک درباره آن اختلاف دارند قلمرو مفهوم اولیای عقد است؛ چنانکه مالک معتقد است: «منظور از اولیای عقد ابتدا آبا است، سپس به ترتیب اخوه، عمومه، مولا و سلطان هستند» (حلی، 1412: 87). در مقابل، دیگرانی تأکید می‌کنند که اول پدر، دوم پسرِ زن، سوم پسرِ پسرِ زن، چهارم برادرِ والدینی یا ابیِ زن، پنجم اعمام، سپس مولا، سپس سلطان (طوسی، 1407، کتاب النکاح، مسئله 14). بر این اساس، بین دو انگاره پیش‌گفته از نظر صدق اولیا اختلاف است. از طرفی فقیهان امامی معتقدند «لا ولایة لغیر الاب والجد و ان علا للعقد».[xix] البته ابن‌ابی‌عقیل در اثبات ولایت در غیر از خود پدر برای اجداد هم خدشه کرده است (نجفی، 1401: 95 و 29/170؛ ابن‌قدامه مقدسی، 1403: 451؛ جزیری، 1406: 85). بر این اساس، بنا بر نظریه امامیه، جد و جد پدری و إن علا ولایت دارند و از نظر عامه، اولیای عقد شامل عمو، اخوه، پسرِ زن و دیگران می‌شوند. با وجود این، ممکن است در حوزه اجرا و عمل نوعی تقریب ایجاد کرد. توضیح آنکه با همان بیان و فرآیندی که در بحث لزوم ثبت مطرح شد، بر بایستگی حضور پدر، جد پدری، برادر یا یکی از اقارب زن به نحو ترتُب حین اجرا و ثبت عقد نکاح، در قالب شرط تأکید می‌شود. بنابراین جعل قانون واحد با استفاده از ظرفیت‌های حقوق اسلامی مبتنی بر مصالح جامعه اسلامی، امکان‌پذیر است.

2. 3. 3. حدود ولایت پدر و جد پدری بر باکره رشیده

‌ حدود ولایت پدر و جد پدری بر باکره رشیده نیز از جمله مسائلی است که امکان دست‌یابی به قوانین و مقرره‌های مشترک در زمینه آن وجود دارد. فقیهان سنی‌مسلک در این مسئله اختلاف نظر دارند. مالک، ابن‌ابی‌لیلی، شافعی و اسحاق معتقدند: «له اجبارها علی النکاح و تزویجها بغیر اذنها کالصغیرة»، که از این قول نظر به استبداد ولی تعبیر می‌شود (ابن‌قدامه مقدسی، 1403: 516). ابوحنیفه، ثوری، اوزاعی و بعضی دیگر تأکید می‌کنند که: «لابد من اعتبار رضاها و وافقهم مالک فی البکر علی احد القولین عنهم» (ابن‌رشد اندلسی، 1416: 5). بعضی می‌گویند اینجا بحث اشتراک در ولایت است؛‌ یعنی باید علاوه بر نظر موافق پدر یا جد پدری، نظر خود دختر هم موافق باشد و اگر یکی از این دو نباشد کافی نیست.

انگاره تشریک در میان معاصران از فقهای امامیه هم قول مشهور است. گرچه در بین قدما فقیهی مثل شیخ طوسی از حیث امکان اجبار دختر از جانب ولی در ازدواج موافق عامه است، در بین معاصران از فقهای امامیه قول تشریک در ولایت، قولی پذیرفته‌شده و مشهور است. مبانی این انگاره هم گزاره‌های روایی، از جمله برخی روایات نبوی است که برای فریقین برهان تلقی می‌شود، نه اینکه دلیل اسکاتی یا اقتضاعی باشد. پیامبر (ص)‌ فرموده‌اند: «لَا تُنْکحُ الْأَیمُ حَتَّی تُسْتَأْمَرَ وَ لَا تُنْکحُ الْبِکرُ حَتَّی تُسْتَأْذَنَ» (نسائی، 1411، رقم 3276). بر این اساس، با این توضیح می‌توان لزوم تحصیل اذن پدر و نیز اذن دختر باکره را در حوزه تقنین گنجاند.

2. 3. 4. مفهوم تمکین خاص

تمکین خاص مفهومی است که امکان رسیدن به مقرره‌های حقوقی مشترک در زمینه آن وجود دارد. توضیح آنکه برخی از فقیهان امامی‌مسلک، از جمله شیخ طوسی در مبسوط، معتقدند: «تمکین آن است که زن خود را کاملاً تمکین کند». آنگاه در قالب مثل می‌گوید: «اگر زن تمکین کامل نداشت، مثل اینکه بگوید تسلیم تو هستم در خانه پدرم یا در خانه مادرم یا در شهر خاص نه شهرهای دیگر، استحقاق نفقه ندارد؛ زیرا تمکین کامل حاصل نشده است» (طوسی، 1387: 11)؛ چنانکه محقق حلی در شرائع تأکید می‌کند که: «تمکین کامل آن است که زن میان خود و شوهر حائلی قرار ندهد، به طوری که در زمان یا مکانی خاص خود را به او بسپارد و از این‌رو اگر در زمانی خاص یا مکانی خاص تسلیم بود، تمکین حاصل نیست» (حلی، 1370: 347).

 

بر این اساس، در نگاهی کلی، درباره جواز تمکین خاص و استمتاع مطلق یا استمتاع در قالب وطی اختلاف است. سید مرتضی، از فقیهان امامیه، معتقد است اعتراض و ایرادگیری بر اندیشه فقیهان امامی به واسطه نظریه جواز وطی در دبر ناروا است؛ چراکه این قول، قول امامیه به‌تنهایی نیست و در بین خود اهل سنت هم طرفداران و قائلانی دارد: «مما یشنع به علی الامامیة و تنسب الی التفرد به، القول باباحة وطی النساء فی غیر فروجهن المعتادة للوطی» (علم‌الهدی، 1391: 125). در بین فقهای امامیه برخی طرفدار انگاره حرمت هستند؛ از جمله علی‌ بن حمزه طوسی در الوسیلة الی نیل الفضیلة تأکید می‌کند: «حَرَّم علیه وطؤها فی المحاش» (ابن‌حمزه طوسی، 1408: 313). با این توضیح به نظر می‌رسد با طیف فراوان طرفداران انگاره فقهی حرمت از فریقین، با توجه به مفاسد و مصالح اجتماعی و با دخیل‌کردن حق تقنین حاکم، این ظرفیت وجود دارد که استمتاع متعارف را ملاک تمکین و نشوز معرفی کرد.

2. 4. لزوم جعل با حق تحفظ

علاوه بر مسائل اتفاقی که مشارب فقهی مختلف اسلامی آن را قبول دارند، مسائلی وجود دارد که از نظر فقیهان مذاهب اسلامی به نحوی مختلف و متفاوت از هم است و یکسان‌سازی در حوزه تقنین دور از دسترس است. بر این اساس، در این مسائل با وضع قانون واحد، در عین حال باید مقرراتی برای حق تحفظ پیروان فرق اسلامی وجود داشته باشد. از جمله در:

2. 4. 1. مشروعیت نکاح متعه

یکی از این مصادیق لزوم ایجاد حق تحفظ در صورت اقدام به وضع قانون واحد، مشروعیت نکاح متعه است. نکاح متعه در صدر اسلام رایج بوده و مشروعیت آن مستند به گزاره‌های قرآنی و روایی است (حر عاملی، 1410: 6)؛ اگرچه فقیهان اهل سنت بر حرمت و بطلان متعه نظر دارند (الزحیلی، 1418: 6552؛ السباعی، 1417: 80.) و برخی از آنها معتقدند گزاره‌های قرآنی: «وَالَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ»؛ «إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکتْ أَیمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَیرُ مَلُومِینَ فَمَنِ ابْتَغی وَراءَ ذلِک فَأُولئِک هُمُ العادُونَ» (مؤمنون: 5 و 6) ناسخ نصوص دال بر جواز و حلّیت متعه است. با این توضیح که بر اساس آیه، ارتباط مشروع زناشویی به دو چیز منحصر شده است: یکی ازدواج دائم، و دیگری ملک یمین؛ و ازدواج موقت خارج از این حکم است (فخر رازی، 1371: 5)؛ چنانکه عده‌ای معتقدند آیه مستند جواز متعه با آیه میراث نسخ شده است (سبحانی، 1417: 55). با وجود این، همه مسلمانان در عصر پیامبر (ص) مشروعیت متعه را قبول داشتند و حکم اولیه ازدواج موقت اباحه است و امامان معصوم (ع) به دلیل منع حکومتی از ناحیه خلیفه دوم، با حکم تحریم آن مبارزه کردند؛ چون منع مطلق آن توجیه شرعی نداشت (فخر رازی، 1371: 49).

درباره اصل اباحه متعه در صدر اسلام اتفاق نظر وجود دارد. از پیامبر (ص) روایت شده است آنگاه که ایشان هنگام عمره وارد مکه شدند، چون زنان مدینه خود را آراسته بودند، اصحاب پیامبر از طولانی‌شدن دوران تجرد خود نزد پیامبر شکایت کردند و آن حضرت در پاسخ فرمودند که می‌توانید با این زنان ازدواج موقت کنید. اما اختلاف در این است که آیا این حکم نسخ شده است یا نه. بسیاری از مسلمانان قائل به نسخ شده‌اند و جمعی هم معتقدند این حکم بر اباحه سابق باقی است. این قول از ابن‌عباس و عمران بن الحصین روایت شده است (حر عاملی، 1410: 6). با وجود این، چون از جهت فتوا فقیهان اهل سنت در زمینه ممنوعیت اجماع دارند، بایسته است که در بحث مشروعیت نکاح منقطع، برای پیروان مشارب فقهی مختلف، حق تحفظ در قانون لحاظ کرد.

2. 4. 2. حرمت نکاح دختر برادر و خواهر هم‌زمان با عمه و خاله

یکی دیگر از مصادیق لزوم ایجاد حق تحفظ در صورت اقدام به وضع قانون واحد، حرمت نکاح «بنت الاخ والاخت علی العمة والخالة» است. البته طرف دیگر مسئله در فقه امامیه ممنوع نیست؛ یعنی اگر کسی اول با دختری ازدواج کند، بعد با خاله آن دختر، منعی ندارد. در فقه عامه، به نحوی اجماعی، طرفین مسئله هر دو ممنوع هستند. شیخ صدوق (صدوق، 1377: 100) و شیخ مفید (مفید، 1413: 504) در بررسی‌های فقه خود در این زمینه به این مسئله اشاره می‌کنند؛ چنانکه ابن‌قدامه مقدسی و دیگران از فقیهان سنی‌مسلک نیز متعرض این مسئله شده‌اند و بین عامه اجماع حرمت شامل هر دو صورت است (ابن‌قدامه مقدسی، 1403: 478). بر این اساس، در گستره‌ای که توافق است، باید در بخش مشترکات مطرح گردد، ولی این مقدار که امامیه قبول ندارند، باید حق تحفظ ملاحظه شود.

2. 4. 3. شرایط تحقق نشر حرمت به وسیله رضاع

اصل تحقق نشر حرمت به وسیله رضاع از مشترکات است؛ اما شرایط تحقق رضاع موجب حرمت، اختلافی است. فقیهان امامیه معتقدند شیری که در رضاع موجبات حرمت را فراهم می‌کند باید حتماً ناشی از وطی حلال باشد (نجفی، 1401: 265)؛ ولی فقیهان سنی‌مسلک وطی حلال را شرط نمی‌دانند و به نحو اجماعی می‌گویند شیر به هر طریقی که حاصل شده باشد، موجب نشر حرمت است: «اتفقوا علی أن الرضا المُحرِّم، إذا کان من لبن انثی، سواء کانت بکرا أو ثیبا، موطوئة أو غیر موطوئة» (ابن‌رشد اندلسی، 1416: 31). البته فقیهان امامی، به استثنای محمد بن احمد بن جنید، قائل به شرطیت وطی حلال هستند. پس در این فرع، بین امامیه که به اجماع بر شرطیت وطی حلال در نشر حرمت به سبب رضاع معتقدند و نظر عامه مبنی بر اجماع بر عدم شرطیت، اختلاف است. بر این اساس، بایسته است که قائل به حق تحفظ برای طرفین در صورت تصویب قانون واحد باشیم.

نتیجه

هرچند در کشورهای اسلامی، مذاهب فقهی تأثیرگذار در شکل‌دهی حقوق خانواده یکسان نیستند، به سبب عواملی از جمله ارتباط وثیق مسائل این بخش از حقوق با آموزه‌های دینی و باورهای اعتقادی و اخلاقی، اصول کلی حاکم بر حقوق خانواده در این کشورها همسان‌اند. بنابراین اتحاد حقوقی جهان اسلام مطلوب و دست‌یافتنی است. البته منظور از اتحاد حقوقی، تحمیل نظریات یک مذهب در قالب قانون بر سایر مذاهب نیست، بلکه منظور تدوین قانونی است که در آن مسائل اتفاقی که مشارب فقهی مختلف اسلامی آن را قبول دارند یا مسائل فقهی مبتنی بر شهرت فتوایی در مذاهب اسلامی مبنای تقنیین واقع شوند؛ چنانکه در فروع اختلافی نیز برای همه فِرَق اسلامی حق تحفظ به صورت قانون نهادینه شود. در این خصوص و به منظور دادن طرحی برای متحدالشکل‌شدن اصول حقوقی و قوانین احوال شخصیه کشورهای اسلامی، بهره‌بری از سه عنصر مشترکات حقوقی، فتاوای مشهور و حق تحفظ بایسته است. حقوق خانواده ظرفیت‌های درخور توجهی در جهت اتحاد حقوقی جهان اسلام دارد. بر این اساس، به منظور دست‌یابی به اصول مشترک حقوقی در این زمینه بهره‌بری از مشترکات اجماعی، فتاوای مشهور فریقین در این خصوص و تقریب در غیرمشترکات با دخالت‌دادن حقوق اسلامی و لزوم رعایت حق تحفظ بایسته است. البته لازم است با این هدف و رویکرد در پژوهشی تطبیقی فقه را بکاویم و وجوه اشتراک و افتراق آن را بررسیم. چنین مطالعه فقهی مقارنی می‌تواند زمینه‌ساز پیش‌نویس قانون حقوق خانواده اسلامی یا اصول حقوقی حاکم بر قوانین احوال شخصیه در گستره جهان اسلام شود.



[i]. در کشور تونس نیز قانون مدنی به‌شدت متأثر از قانون فرانسه است و برای همه شهروندان به اجرا درمی‌آید. قانون احوال شخصیه مصوب ۱۹۵۶ برای هر مسلمان اعمال می‌شود و تعدد زوجات را غیرقانونی اعلام می‌کند، به زنان حق دادن درخواست طلاق می‌دهد و انکار یک‌جانبه شوهر را ممنوع می‌کند. چنانکه ماده 18 قانون احوال شخصیه تونس مصوب 1956 مقرر می‌دارد: «تعدد زوجات ممنوع است». در کشور مراکش، قانون احوال شخصیه (مداونه) پس از اعلام استقلال این کشور در ۱۹۵۶ تصویب شد. اصلاحات مهمی در قانون مداونه در 1993 انجام شد و در فوریه ۲۰۰۴ اصلاح مهم دیگری انجام گرفت که مطابق با قوانین و مقررات اسلامی بود. قانون جدید اصل برابری میان زن و مرد را در بر دارد. این قانون اجازه تعدد زوجات را فقط طبق شرایط مضیق و با نظارت دادگاه می‌دهد، برای طلاق رضایت طرفین را مقرر می‌کند و طلاق به دلیل سازش‌ناپذیری و ... حاکی از نگرانی‌های مربوط به انصاف و عدالت در قانون است و حقوق دیگری مازاد بر آنچه بود برای حفاظت از کودکان مقرر می‌کند (قانون الاحوال الشخصیة المغربی، 1957؛ السباعی، 1417: 15).

[ii]. میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی؛ کنوانسیون بین‌المللی محو هر نوع تبعیض نژادی؛ کنوانسیون محو تبعیض علیه زنان.

[iii]. «خانواده» در لغت عرب «عائلة» یا «اُسرة» و در انگلیسی family است.

[iv]. فیومی می‌گوید: «فَیقَالُ (أنْکحْتُ) الرَّجُلَ الْمَرْأَةَ یقَالُ مأْخُوذٌ مِنْ (نَکحَهُ) الدَّوَاءُ إِذَا خَامَرَهُ و غَلَبَهُ أو مِنْ (تَنَاکحَتِ) الأَشْجَارُ إِذَا انْضَمَّ بعضها إِلی بَعْضٍ أوْ مِنْ (نَکحَ) المَطَرُ الأَرْضَ إِذَا اخْتَلَطَ بِثَرَاهَا وَ عَلَی هذَا فَیکونُ (النِّکاحُ) مَجَازاً فی الْعَقْدِ والْوَطْءِ جَمِیعاً؛ وقتی گفته می‌شود انکحت الرجل المرأة برخی معتقدند این کلمه از اصل نکحه الدواء گرفته شده و در این صورت به معنای اختلاط و آمیختن و غلبه‌کردن یکی از دو دارو بر دیگری خواهد بود و برخی دیگر معتقدند این کلمه از اصل "تناکحت الاشجار" گرفته شده که به معنای به‌هم‌پیوستگی درختان با همدیگر است و گروهی دیگر معتقدند این کلمه از اصل "نکح المطر الارض" اخذ شده که به معنای مخلوط‌شدن آب باران با خاک زمین است و بر این اساس واژه "نکاح" در عقد و وطی هر دو مجاز خواهد بود» (فیومی مقری، بی‌تا: 624).

[v]. «عقد بین رجل وامرأة تحل له شرعاً لتکون اسرة و ایجاد نسل بینهما» (قانون الاحوال الشخصیة السوری، 1953، ماده 1؛ الاحوال الشخصیة العراقی، 1959، ماده 3).

[vi]. قانون الاحوال الشخصیة العراق، ماده 3: «عقد بین رجل وامرإة تحل له شرعاً لتکوین اسرة و ایجاد نسل بینهما»؛ قانون الاحوال الشخصیة السوری، ماده 1 و قانون الاحوال الشخصیة اردنی، ماده 2.

[vii]. «میثاق ترابط و تماسک شرعی بین رجل وامرإة علی وجه البقاء غایته الاحصان والعفاف مع تکثر سواد الامة بانشاء اسرة تحت رعایة الزوج علی اسس مستقرة تکفل للمتعاقدین تحمل اعبای هافی طمأنینة و سلام و ود و احترام» (قانون الاحوال الشخصیة المغربی، 1957).

[viii]. قانون الاحوال الشخصیة المغربی، 1957، «و اخذن منکم میثاقا غلیظا» (نساء: 21).

[ix]. قال الکاسانی من علماء الحنفیة «ولا خلافان النکاح فرض حاله التوقان ...» و قال الخرشی من علماء المالکیة «و قد یجب حق القادر ...» و قال الرملی من علماء الشافعیة «ولو خافت العنت ... وجب» و قال ابن قدامه من علماء الحنابلة «من یخاف علی نفسه تجب علیه النکاح» (سیاست‌های کلی خانواده، مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام، 1395).

[x]. «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَالصَّالِحینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یکُونُوا فُقَراءَ یغْنِهِمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَاللَّهُ واسِعٌ عَلیمٌ؛ بی‌همسران خود، و غلامان و کنیزان درست‌کارتان را همسر دهید. اگر تنگ‌دست‌اند، خداوند آنان را از فضل خویش بی‌نیاز خواهد کرد، و خدا گشایشگر دانا است» (نور: 32). «وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیها وَ جَعَلَ بَینَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً إِنَّ فی ذلِکَ لَآیاتٍ لِقَوْمٍ یتَفَکَّرُونَ؛ و از نشانه‌های او اینکه از [نوع] خودتان همسرانی برای شما آفرید تا بدانها آرام گیرید، و میانتان دوستی و رحمت نهاد. آری، در این [نعمت] برای مردمی که می‌اندیشند قطعاً نشانه‌هایی است» (روم: 21). قال رسول الله: «تَنَاکَحُوا تَنَاسَلُوا تَکْثُرُوا فَإِنِّی أُبَاهِی بِکُمُ الْأُمَمَ یَوْمَ الْقِیَامَةِ وَ لَوْ بِالسِّقْط».

[xi]. «رُوِی أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ9 قَالَ:  أَکثَرُ أَهْلِ النَّارِ الْعُزَّابُ» (صدوق، 1390: 3/384)؛ قال رسول الله9: «رذال موتاکم العزاب؛ پست‌ترین مرگ‌ها، مرگ عزب‌ها است» (حر عاملی، 1410: ۱۴/۷-۸).

[xii]. قانون احوال شخصیه سوریه، تعدد زوجات را مجاز می‌داند؛ اما به قاضی اجازه داده است که اگر تشخیص داد مرد قادر به دادن نفقه به بیش از یک زن نیست به او اجازه ازدواج مجدد ندهد. در عین حال، در مقدمه قانون مزبور، که وضع چنین ماده‌ای را توجیه می‌کند تصریح شده که اگر چنین ازدواجی واقع شد به هر حال حکم بر صحت آن می‌شود و باطل نیست. ماده 17 قانون احوال شخصیه سوریه: «للقاضی ان لا یأذن للمتزوج بان یتزوج علی امرأته الا اذا کان مسوغ شرعی و کان الزوج قادر علی نفقتهما».

 

قانون خانواده الجزایر نیز تعدد زوجات را در حدود موازین اسلامی و به شرط وجود وجه شرعی و شرط اجرای عدالت مجاز دانسته‌اند، اما مراجعه به دادگاه را لازم نمی‌دانند. اما به هر یک از زن سابق و لاحق این حق را داده است که اگر شوهر به آنها دروغ گفته و فریبشان داده باشد به دادگاه مراجعه و درخواست طلاق کنند.

در کشور مالزی، طبق قوانین برخی از ایالات، مرد برای ازدواج مجدد باید قبلاً از قاضی یا شورای علما اجازه دریافت کند، اما در برخی ایالات چنین محدودیتی برای ازدواج مجدد وجود ندارد.

 در لیبی، ازدواج مجدد با شرایطی مجاز است. در ماده یک قانون جدید این کشور آمده است: «برای مرد جایز است با یک زن دیگر ازدواج کند اگر دلایل محکمی داشته باشد و با وجود یکی از دو شرط ذیل:

یکم. صدور حکم دادگاه به تجویز نکاح بعدی در نزد دادگاه بخش ویژه در دعوایی که به طرفیت زوجه اقامه می‌شود.

دوم. ضمانت اجرای این قانون بطلان ازدواج است و زوجه اول حق اقامه دعوی در این خصوص را دارد.

در قانون کشور یمن، در ماده 12 قانون احوال شخصیه این کشور، آمده: «برای مرد تعدد زوجات تا چهار زن جایز است با تحقق سه شرط: 1. قدرت بر عدل وگرنه باید به یک زن اکتفا کند؛ 2. زوج قدرت بر اداره عائله داشته باشد؛ 3. زن دوم بداند که با غیر او ازدواج کرده است».

در ماده 3 قانون احوال شخصیه عراق بند 4 آمده: «ازدواج با بیشتر از یک زن جایز نیست مگر به اجازه قاضی و برای اذن، تحقق دو شرط دیگر لازم است: اینکه برای زوج کفایت مالی باشد که بتواند بیشتر از یک زن را نفقه بدهد. اینکه مصلحت مشروعی وجود داشته باشد». بند 5: «اگر مرد از ناتوانی در برقراری عدالت بین زنان خوف داشت، تعدد جایز نیست». بند 6: «هر کس عـقد ازدواج با بیش از یک زوجه ببندد برخلاف آنچه در بندهای 4، 5 قبلی ماده مـقرر شده است، به حبـس بیش از 1 سال یا غـرامتی که بیش از 100 دینار باشد یا هر دو مـحکـوم می‌شود».

زوجه حق دارد شرط کند که مرد، زن دیگر نگیرد. در چنین حالی اگر شوهر زن دیگر گرفت، زوجه حق دارد تقاضای فسخ نکاح کند.

در قانون احوال شخصیه مراکش، ماده 31، آمده است: «برای زوجه این حق هست که شرط کند مرد، زن دیگر نگیرد و در چنین حالی اگر شوهر زن دیگر گرفت، زوجه حق دارد تقاضای فسخ نکاح کند». همچنین در ماده 30 بیان شده: «برای مرد واجب است وقتی می‌خواهد همسر دیگری اختیار کند به همسر اول اعلام کند و به همسر دوم بگوید که زن دیگری دارد و برای زوجه این حق وجود دارد که شرط کند همسر دیگری نگیرد و اگر مـرد چنین کرد پس ادامه زندگی به دست زن است، در صورتی که زن چنین شرطی نکرده باشد می‌تواند نزد قاضی اقامه دعوی کند تا قاضی راجع به ضرری که برای او ایجاد شده، تعیین تکلیف کند و در هر صورت، اگر قاضی خوف ناتوانی در برقراری عدالت بین زوجات را احراز کند، اجازه تعدد زوجات نمی‌دهد».

در ماده 37 قانون احوال شخصیه عمان نیز به شرط عدالت بین زوجین، در ضمن حقوق زن بر شوهر تصریح شده است. همچنین در ماده 59 مقرر شده است که: «مرد نمی‌تواند زنش را وادار کند که با همسر دومش در یک مسکن بماند، مگر زن رضایت داده باشد و اگر زن رضایت داد و پس از آن برایش موجب ضرر شد، می‌تواند از رضایت خود عدول کند» (شلبی، 1370: 245؛ بداغی، 1387: 235-250).

[xiii]. فقیهان مذاهب اسلامی همه اتفاق نظر دارند که در عقد نکاح نه‌تنها وقوع ایجاب و قبول لفظی ضرورت دارد، بلکه بدون آن رابطه زوجیّت ایجاد نمی‌شود و اثری بر آن مترتب نمی‌گردد. بر این مطلب اجماع مستقر است و فقیهان بر بطلان نکاح معاطاتی، یعنی نکاحی که صرفاً به اعلام توافق و تراضی طرفین بسنده شود و فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد، نظر داده‌اند و اصولاً یکی از تفاوت‌های نکاح با زنایی که به تراضی انجام شود، همین نکته است؛ چراکه در زنا رضای فعلی محقق است و آنچه موجود نیست، قولی است که شارع آن را سبب حلیت زوجین بر یکدیگر قرار داده است (الزحیلی، 2006: 9/6525؛ نائینی، 1418: 1/189).

[xiv]. بنا بر عقیده جمهور فقیهان اهل سنت، محرماتی که به واسطه نسب و سبب مصاهره حرام می‌شود، در رضاع نیز حرام شناخته شده و جزء محرمات ازدواج است. این محرمات به طور کلی هشت گروه است: 1. اصول انسان از رضاع و هرچه بالا رود؛ یعنی مادر رضاعی و مادر مادر و مادر پدر رضاعی و مادر مادر هر چه بالا رود؛ 2. فروع انسان از رضاع و هر چه پایین رود، که شامل دختر رضاعی و دختر دختر رضاعی و دختر برادر رضاعی و دختر خواهر رضاعی و هر چه پایین رود می‌شود؛ 3. فروع ابوین از رضاع، که شامل خواهران رضاعی، و دختران برادر و دختران خواهر رضاعی و هر چه پایین رود می‌شود؛ 4. فروع جد و جده رضاعی که شامل عمو و عمه خاله و دایی می‌شود؛ 5. مادر زن و جد او و هرچه بالا رود سوای اینکه زوجه مدخوله باشد یا نشده باشد؛ 6. زن پدر و زن جده از رضاع و هر چه بالا رود؛ 7. زوجه فرزند رضاعی از رضاعی و هرچه پایین رود؛ 8. دختر زن از رضاع و دختران اولاد او و هر چه پایین رود، مشروط به اینکه زوجه مدخوله باشد (الزحیلی، 2006: 9/6633؛ الجزیری، 1406: 63؛ شلبی، 1370: 178). در نظام حقوقی مصر عمل به اندیشه و انگاره فقیهان حنفی‌مذهب رویه است. این رویه با اندیشه جمهور فقیهان نیز همسو است. آنها معتقدند هر چه به نسب و سبب حرام می‌شود، به رضاع هم حرام می‌شود؛ اما در قانون احوال شخصیه مصر در ماده 22 مقرر شده: «الف، قرابت رضاعی از حیث حرمت نکاح در حکم قرابت نسبی است؛ ب) به واسطه رضاع محارم به مصاهره ثابت نمی‌شود». به نظر می‌رسد قانون‌گذار مصری در این باب بر طبق عقیده و نظر فقیهان امامیه عمل کرده و این رأی را اتخاذ کرده است (شلبی، 1370: 185؛ بدران، 1409: 94؛ موسوی بجنوردی، 1419: 4/323).

[xv]. «یعنی دختر زنی که با آن زن مواقعه کرده باشد».

[xvi]. «زنانی که زن پسر شخص تلقی شوند».

[xvii] «زنان پدر شخص».

[xviii]. ماده 1 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310، ثبت‌نکردن نکاح را جرم‌انگاری، و مرد را مکلف کرد ظرف بیست روز پس از وقوع ازدواج یا طلاق در محلی ولو غیر از دفترخانه آن را ثبت کند. در سال 1316 این مقرره اصلاح و مهلت بیست‌روزه مذکور حذف و شوهر مکلف به ثبت واقعه در دفاتر رسمی شد. در قانون مجازات اسلامی نیز، در ماده 645 ق.م.ا.، این مسئله جرم‌انگاری شده بود و ماده 645 مقرر می‌داشت: «به منظور حفظ کیان خانواده ثبت واقعه ازدواج دائم، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامی است، چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی مبادرت به ازدواج دائم، طلاق و رجوع نماید به مجازات حبس تعزیری تا یک سال محکوم می‌گردد». ماده 49 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نیز ضمانت اجرای کیفری عدول از ثبت نکاح را پیش‌بینی کرد و بر اساس آن «چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه، به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می‌شود. این مجازات در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است».

[xix]. در این زمینه فی‌الجمله اتفاق است (نجفی، 1401: 31/95 و 29/170). لزوم ولایت در ازدواج مستند به گزاره‌های قرآنی، روایت نبوی و اجماع است. گزاره قرآنی «وَ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلاَ تَعْضُلُوهُنَّ أَن ینکحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ إِذَا تَرَاضَوْاْ بَینَهُم بِالْمَعْرُوفِ ذَلِک یوعَظُ بِهِ مَن کانَ مِنکمْ یؤْمِنُ بِاللّهِ وَالْیوْمِ الآخِرِ ذَلِکمْ أَزْکی لَکمْ وَأَطْهَرُ وَاللّهُ یعْلَمُ وَ أَنتُمْ لاَ تَعْلَمُونَ» (بقره: 232) از جمله گزاره‌هایی است که برای مبرهن‌کردن این اندیشه به آن استناد شده است. مفسران معتقدند این آیه خطاب به اولیای عقد است. چنانکه اگر آنها حق ولایت در ازدواج نداشتند، از منع ازدواج مجدد با همسران سابق خود نهی نمی‌شدند: «وَلاَ تُنکحُواْ الْمُشِرِکینَ حَتَّی یؤْمِنُواْ وَ لَعَبْدٌ مُّؤْمِنٌ خَیرٌ مِّن مُّشْرِک وَلَوْ أَعْجَبَکمْ أُوْلَئِک یدْعُونَ إِلَی النَّارِ وَاللّهُ یدْعُوَ إِلَی الْجَنَّةِ وَالْمَغْفِرَةِ بِإِذْنِهِ وَ یبَینُ آیاتِهِ لِلنَّاسِ لَعَلَّهُمْ یتَذَکرُون» (بقره: 221). به نظر مفسران، این آیه نیز خطاب به اولیای در ازدواج است و نباید به مشرکان مولی‌علیه خود را تزویج کنند. از نظر فقیهان، ولی، گاه پدر و جد پدری است و این دو بر صغیر و صغیره به طور مطلق و کبار در صورت جنون ولایت دارند. در صورتی که مجنون کبیر، پسر داشته باشد، پسرش ولی او است (جصاص، 1335: 1/486؛ الجزیری، 1406: 54؛ سرخسی، 1421: 237).

قرآن کریم.

ابن بابویه قمی (صدوق)، محمد بن علی (1377). المقنع والهدایة، تهران: مؤسسة المطبوعات الدینیة، مکتبة الاسلامیة، الطبعة الاولی.

ابن بابویه قمی (صدوق)، محمد بن علی (1390). من لا یحضره الفقیه، تهران: دار الکتب الاسلامیة، چاپ اول.

ابن حمزه طوسی، محمد بن علی (1408). الوسیلة الی نیل الفضیلة، قم: مکتبة آیة الله المرعشی النجفی، الطبعة الاولی.

ابن رشد اندلسی، احمد بن محمد (1416). بدایة المجتهد والنهایة المقتصد، بیروت: دار احیاء التراث العربی، الطبعة الاولی.

ابن عابدین، محمد امین (1406). رد المختار علی الدر المختار، کویت: وزارة الاوقاف، الطبعة الاولی.

ابن عابدین، محمد امین (بی‌تا). رسائل ابن عابدین، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

ابن فارس، احمد (بی‌تا). معجم مقائیس اللغة، بیروت: مرکز النشر مکتب الاعلام الاسلامی.

ابن قدامه المقدسی، عبدالله (1403). المغنی، بیروت: دار الکتب العلمیة، ج7.

ابن منظور، محمّد بن مکرم (1997). لسان العرب، بیروت: دار صادر للطباعة والنشر، الطبعة الاولی.

ابن نجیم، زین الدین (2002). البحر الرائق شرح کنز الدقائق، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

أبو زهرة، محمد (1958). محاضرات فی عقد الزواج و آثاره، مصر: مطبعة مخیمر.

ابوزهرة، محمد (1963). الاحوال الشخصیة: قانون الاحوال الشخصیة المصری، قاهره: دار الفکر العربی.

انصاری، مرتضی (1415). کتاب النکاح، قم: مؤسسه باقری.

باجوری، جمال محمد فقی رسول (1986). المرأة فی الفکر الاسلامی، عراق: بی‌نا، ج2.

بداغی، فاطمه (1387). «ازدواج مجدد در کشورهای اسلامی»، مطالعات راهبردی زنان، دوره 10، ش40، ص235-250.

بدران، ابوالعینین بدران (1409). الفقه المقارن للاحوال الشخصیة بین المذهب الاربعة والمذهب الجعفری والقانون، بیروت: دار النهضة.

جزیری، عبدالرحمن (1406). الفقه علی مذاهب الاربعة، بیروت: دار احیاء التراث العربی، الطبعة التاسعة.

جصاص، احمد ابن علی (1335). احکام القرآن، بیروت: مطبعة الاوقاف الاسلامیة فی دار الخلافة العلیة، الطبعة الاولی.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1384). مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران: گنج دانش، چاپ پانزدهم.

 

 

جوهری، اسماعیل بن حماد (1990). الصحاح: تاج اللغة و صحاح العربیة؛ بیروت: دار العلم للملایین، الطبعة الرابعة، ج1.‌

جهانگیر، منصور (1395). قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران: دوران، چاپ صد و هفدهم، 1395.

حر عاملی، محمد بن حسن (1410). وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، بیروت: دار احیاء الثراث العربیة.

حکمت‌نیا، محمود (1388). فلسفه حقوق خانواده، تهران: شورای فرهنگی و اجتماعی زنان، چاپ دوم، ج1.

حلی، احمد بن محمد (1412). المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، قم: مؤسسة النشر الاسلامی.

حلی، جعفر بن حسن (1370). شرائع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام، قم: مؤسسه اسماعیلیان.

حلی، حسن بن یوسف (بی‌تا). تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الامامیة، مشهد: مؤسسه طوسی، چاپ سنگی.

دهخدا، علی‌اکبر (1373). لغت‌نامه، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول.

رملی مصری، محمد ابن ابی العباس (بی‌تا). نهایة المحتاج فی شرح المنهاج، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

زبیدی، محمد بن محمد (1411). تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: منشورات مکتبة الحیاة.

زحیلی، وهبه (1418). الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دار الفکر المعاصر، ج7.

زحیلی، وهبه (1420). الاسرة المسلمة فی العالم المعاصر، دمشق: دار الفکر.

ساکت، محمدعلی (1387). حقوق‌شناسی: دیباچه‌ای بر دانش حقوق، تهران: نشر ثالث.

سباعی، مصطفی (1417). شرح قانون الاحوال الشخصیة؛ قانون الاحوال الشخصیة السوری (۱۹۵۳ و ۱۹۷۵)، بیروت: المکتب الاسلامی.

سبحانی، جعفر (1417). نظام النکاح فی الشریعة الاسلامیة الغراء، قم: مؤسسة الامام الصادق (ع)، الطبعة الاولی.

سلار دیلمی، حمزة بن عبد العزیز (1410). مراسم، چاپ‌شده در: سلسلة الینابیع الفقهیة، بیروت: مؤسسة فقه الشیعة و الدار الاسلامیة.

سرخسی، محمد ابن ابی سهل (1421). المبسوط، بیروت: دار الفکر، الطبعة الاولی.

الشرنباصی، رمضان علی السید (2006). احکام الاسرة فی الفقه الاسلامی والقانون والقضاء فی مصر و لبنان، بیروت: منشورات الحلبی الحقوقیة.

شلبی، محمد مصطفی (1370). احکام الاسرة فی الاسلام: قانون الاحوال الشخصیة لبنان، بیروت: دار النهضة العربیة.

شوکانی، محمد بن علی (1357). نیل الاوطار شرح منتفی الاخبار، مصر: مطبعة العثمانیة.

 

طباطبایی، محمد حسین (1417). المیزان فی تفسیر القرآن، بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، الطبعة الاولی، ج4.

طریحی، فخر الدین (1416). مجمع البحرین، تهران: مؤسسة البعثة.

طوسی، محمد بن الحسن (1387). المبسوط، تهران: المکتبة المرتضویة.

طوسی، محمد بن حسن (1407). الخِلافُ فی الأحکام، قم: انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.

عاملی، زین الدین بن علی (1403). الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، بیروت: دار احیاء التراث العربی، الطبعة الاولی.

علم‌الهدی، سید مرتضی (1391). الانتصار، نجف: منشورات المطبعة الحیدریة.

غزالی، محمد (1351). احیاء علوم الدین، تهران: بنیاد فرهنگ ایران.

فاضل، مقداد (1365). الباب الحادی عشر لِلعَلّامَة الحلّی، مع شرحَیهِ النافع یوم الحشر، لِمقداد بن عبدالله السیوری و مفتاح الباب لاِبی الفتح بن مخدوم حسینی، تصحیح: محقق مهدی، طهران: بی‌نا.

فخر رازی، محمد بن عمر (1371). تفسیر کبیر مفاتیح الغیب، تهران: اساطیر، چاپ اول، ج10.

فخری، جمیل محمد جانم (2009). مقومات عقد الزواج: قانون الاحوال الشخصیة الاردنی (۱۹۷۶)، اردن: دار الحامد للنشر.

فیض کاشانی، ملا محمدمحسن (1383). المحجة البیضاء فی تهذیب الاحیاء، قم: دفتر انتشارات اسلامی.

فیومی مقری، احمد بن محمد (1405). المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر، قم: دار الهجرة.

فیومی مقری، احمد بن محمد (بی‌تا). المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر للرافعی، قم: دار الرضی.

قاسم، محمد حسن (2012). المدخل لدراسة القانون، بیروت: منشورات الحلبی الحقوقیة.

القاسم، هشام (1965). المدخل الی علم الحقوق، دمشق: مطبعة الانشاء.

قانون الاحوال الشخصیة المغربی، الصادر باسم مدونه الاحوال الشخصیة المغربی، لسنة 1957 م.

قانون الاحوال الشخصیة الکویتی، قانون رقم 51 لسنة 1984 فی شأن الأحوال الشخصیة (1984).

قانون مجله احوال شخصیه تونس (1956). مجلة واجبات الطبیب فی الرائد الرسمی للجمهوریة التونسیة (اصلاحات 1993).

قرطبی، محمد بن احمد (1405). الجامع لاحکام القرآن، بیروت: دار الکتب العلمیة، الطبعة الاولی.

کاتوزیان، ناصر (1377). فلسفه حقوق، تهران: شرکت سهامی انتشار، ج1.

کاتوزیان، ناصر (1380). مقدمه علم حقوق، تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم.

کاتوزیان، ناصر (1384). قانون مدنی در نظم کنونی، تهران: نشر میزان، چاپ یازدهم.

کاتوزیان، ناصر (1388). حقوق خانواده، تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار، چاپ اول.

کاشانی، ابوبکر بن مسعود (1377). بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، بیروت: دار احیاء التراث العربی.

کرکی، علی بن حسین (1408). جامع المقاصد، قم: آل البیت، چاپ اول، ج12.

کلینی، محمد بن یعقوب (1407). الکافی، تهران: الاسلامیة، الطبعة الرابعة.

محمد، محمد عبدالجواد (2001). النظور فی المملکة العربیة السعودیة، اسکندریة: المعارف.

قانون احوال شخصیة مغرب (مصوب 1957). الصادر باسم مدونه الاحوال الشخصیة المغربیة (اصلاحات سال 2004).

مروج، حسین (1379). اصطلاحات فقهی، قم: نشر بخشایش.

مفید، محمد بن محمد (1413). المقنعة، قم: مکتب الاعلام الاسلامی، المؤتمر العالمی لالفیة الشیخ المفید، الطبعة الاولی.

موسوی بجنوردی، سید حسن (1419). القواعد الفقهیة، قم: نشر الهادی.

نائینی، محمدحسین (1418). منیة الطالب، تقریرات موسی خوانساری، قم: مؤسسه نشر اسلامی.

نجفی، محمد حسن (1401). جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت: دار احیاء التراث العربی، ج30.

نسائی، احمد بن علی (1411). سنن النسائی، بشرح الحافظ جلال الدین السیوطی، بیروت: دار الکتب العلمیة، الطبعة الاولی.

وافی، علی عبد الواحد (1960). بیت الطاعة و تعدد الزوجات والطلاق فی الاسلام، قاهره: مؤسسة المطبوعات الحدیثة.